公司设立瑕疵的法律规制研究

 

1.1 选题背景与意义

公司设立行为，是指公司登记机关通过对设立人提交的公司设立申请和相关证明文件进行审查，对符合法律规定条件的准予注册登记并发放公司营业执照。实际情况中，不少已经获得注册登记的公司，却在公司设立中违反了实体或程序条件，这就是所谓的公司设立瑕疵的情形。世界范围中，英美法系和大陆法系均对公司设立瑕疵有着比较清晰的态度，在如何处理公司设立瑕疵问题上，具有完善的处理模式，如英国公司法采取原则承认主义，美国由最初采取个别承认主义，随后又逐渐转变为采取原则承认主义。大陆法系对公司设立瑕疵采取原则设立否认主义，但尽量采取诉前或诉中矫正的方法对设立瑕疵进行补救。我国目前新公司法及相关司法解释对公司设立瑕疵的效力问题还没有进行明确的规定，并且对公司设立瑕疵在司法实践中的处理也没有系统的模式和体系，如瑕疵的类型单一，目前对出资瑕疵之外的发起人瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵、章程瑕疵等方面均没有涉猎，并且，对设立瑕疵如何进行补正也缺乏系统的制度，同时公司设立瑕疵的司法救济程序缺位，导致相关利益主体缺少维护自己合法权益的有效途径。总体而言，我国公司设立瑕疵制度与世界范围内其他国家相比仍有不小的差距，而且我国学术界对公司设立瑕疵问题关注不够，相关的论述太过陈旧，已然不能适应我国当代的社会需要。 在此背景下，本文选择“公司设立瑕疵的法律规制研究”这一选题具有深刻的理论和实践意义。 第一，有利于完善我国的公司设立法律体系 2013 年 12 月我国最新修订的《公司法》中，对于违反公司设立条件的公司设立瑕疵，其规定却寥寥可数，且过于零散缺乏体统的规范。我国公司法对公司设立瑕疵的类型规范过于单一；赋予了行政机关的撤销公司的权利，却没有对股东及相关利害关系人进行救济的司法程序；对出资瑕疵的矫正程序规定的不够完善。上述规定的缺失与当前国外的相关制度的完善相差太远。研究公司设立瑕疵的法律规制，有利于将我国现有的设立制度进行整合，从而形成一整套的公司设立法律制度体系，对我国的法制水平的提升起到促进作用。 

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1.2 国内外研究现状

2005 年《公司法》修改之前，公司设立瑕疵理论在我国公司法学的理论界研究较为分散，也较为浅显。之后，公司法学理论和实践方面都有比较大的进步和发展，有关公司设立瑕疵规制的研究开始渐渐深入。 房绍坤、王洪平教授在《中国法学》发表的《公司瑕疵设立的法人格规制》中提到，我国还没有建立起完善的公司设立瑕疵的法律规则体系，对此，我们应该遵循“原则维持、尽量补正、例外否认”①的原则。这个观点在其他学者的著述中也有所体现，如张民安教授在《比较法研究》中发表的《公司瑕疵设立效力研究》中指出公司设立瑕疵问题不仅仅是一个法律问题，而是一个公共政策的价值衡量问题，即公司组织的维持和少数人的利益保护。并分析了我国现有公司法对待公司设立瑕疵的态度，即我国《公司法》第 206 条暗示了公司设立瑕疵是有效的②，他认为公司设立过程中存在的瑕疵，不能影响公司的有效成立，我国应站在维护大多数人利益的角度，采取公司设立瑕疵有效的态度。同时实行公司设立瑕疵的矫正制度和特殊情况下公司设立瑕疵的强制解散制度。肖海军教授的《论公司设立登记撤销制度——以<公司法>第 199 条的适用展开》中，指出了公司设立登记撤销的性质，是对公司设立瑕疵的一项救济性的行政制度，属于依职权作出的行政撤销。由于 199 条规定的违法的瑕疵行为，是由发起人、出资人、设立人所为，不是公司作出的，所以不应适用吊销公司营业执照。由于我国撤销公司登记具有溯及既往的效力，会造成交易的不稳定和社会动荡，故在实践中应该谨慎适用公司设立登记撤销。③郑曙光教授发表在《法学评论》的《公司设立无效之诉的比较法考察》提到，国外大都采用诉讼的方式来解决公司设立瑕疵的问题，文章通过对两大法系各个国家的具体诉讼程序，包括设立无效的诉讼事由、当事人地位的确定、设立无效之诉的具体模式及法院判决的效力进行比较研究，以此来探寻立法的宗旨和理念，这对我国构建公司设立无效的法律规制具有重大的实践意义。 

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2.公司设立瑕疵概述 

 

2.1 公司设立瑕疵的界定

公司设立是公司的设立人为使公司成立而依法完成法律规定的实体和程序要件的一系列行为。公司通过设立行为获得公司法人资格后，进而发挥其基本市场主体的作用。当代各个国家都在制定法上规定了公司设立需要具备的条件，来有序规范公司的市场准入。但是，复杂的设立过程并不总是尽如人意，十全十美，设立过程当中会出现或大或小的“瑕疵”。下面，我们将从公司设立瑕疵的概念入手，详细的分析其所体现的具体内容和特征，再从横向的维度上区分公司设立瑕疵与其他相似该概念的不同，以便更加准确的了解公司设立瑕疵的内涵。 对于公司设立瑕疵的概念，笔者赞同大多数学者的观点，即公司设立瑕疵是指在公司设立过程中，公司虽因某种原因获得了公司登记，但实际上公司在设立时不具备公司法所规定的实质或程序要件的情形。从上述概念中可以看出，公司设立瑕疵发生的时间是公司设立过程当中，出现的原因是公司没有具备法律规定的设立条件，并且，瑕疵公司现在处于的法律状态是，已经取得公司法人人格。但是，通过对国外的公司设立瑕疵制度进行研究发现，对于公司设立瑕疵的概念，我们容易忽略的一点是对于公司设立瑕疵所产生的不同法律后果，将会对公司的存续、股东和债权人的权益都会造成不同的影响。所以，对于公司设立瑕疵的特征，我们从以下三个方面来分析： 第一，从形式上来说，瑕疵公司已取得法人资格。设立瑕疵的公司已经在公司登记机关注册，并获得了公司营业执照。从外观主义上来看，尤其是对于瑕疵公司的交易方来说，这个瑕疵公司是“完整无缺”的，是合法的。商法的基本原则之一是交易简便迅捷，而具有外观性的“瑕疵公司”似乎也与这个基本原则没有太大的矛盾。但是，有“污点”的公司在设立过程中违反了公司法的相关规定，甚至是强制性规定，那么瑕疵公司的真实性以及对其他交易方的安全性就无法保障。所以，设立瑕疵的公司虽然已经取得企业的营业执照，但是它与完全符合法律规定要件的“无暇”公司相比还是存在很大的差距和隐患的。

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2.2 公司设立瑕疵的具体类型 

根据公司设立瑕疵的概念和内容来看，由于公司设立瑕疵是欠缺了法律规定的实质要件和程序要件，故其具体类型可以划分为公司设立的实体瑕疵和公司设立的程序瑕疵。公司设立人的主体瑕疵包括设立人数瑕疵、意思瑕疵和资格瑕疵。下面我们根据各国的公司法的设立条件来介绍。 设立人即股东的人数瑕疵。设立人数瑕疵具体表现在，高于股东最高人数或低于最低股东人数。《意大利民法典》第 2332 条规定了公司设立瑕疵致使无效的事由：欠缺必要数目的设立股东。这说明，人数瑕疵是公司设立主体瑕疵中的重要组成部分。虽然世界各国均已允许成立一人公司，但是尽管如此，实践中仍有虚拟一人股东致使一人公司的设立存在瑕疵。更不用说，对股东人数的上限还有更高的规定。我国公司法规定，有限公司的出资人数须低于 50 人，股份有限公司的人数为 5 到 200 人。所以，公司设立中超出这个人数范围，即可被认定为人数瑕疵。设立人的人数在公司登记中应该属于比较不容易出错的事项，所以在实践中，人数瑕疵出现的频率较低。但是，并不完全排除没有这种情况发生，如公司登记机关因故意或过失造成公司设立人数瑕疵的情况。 设立人的资格瑕疵，可以细分为设立人的行为能力瑕疵、形态瑕疵和国籍瑕疵等。行为能力瑕疵是指公司设立人缺乏民事行为能力。众所周知，从事民事法律行为，民事主体需具备民事行为能力。公司的设立行为属于民事法律行为，固当然须具备与设立行为相适应的行为能力。通说认为公司设立属于共同法律行为（不包括一人公司的情形）， 如果设立人的行为能力构成瑕疵的话，那就是所有的设立人均不具备行为能力。若因为只有一人没有行为能力而构成公司设立瑕疵，那就难免过于苛责，与商事交易效率的原则渐行渐远。形态瑕疵是指不得成为设立人的人或组织却成为的情形，一般是被国家明令禁止成为公司股东的主体。如我国公司法第 58 条规定：“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”另外，相关法律规定了公务员不得在公司兼职，不能作为公司设立人，否则也会构成公司设立人的瑕疵。最后，设立人的国籍瑕疵是指违反公司法设立人国籍条件的瑕疵。我国对此没有相关的规定，但是随着世界经济一体化和我国市场经济的发展，国与国之间的合作愈来愈多，差距也越来越小，使得世界各个国家对设立人的国籍不再作出限制。 

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3. 公司设立瑕疵的比较法研究 .... 15  

3.1  英美法系国家对公司设立瑕疵的态度 ........... 15 

3.1.1  公司设立瑕疵的原则承认主义 ............ 15 

3.1.2  原则承认主义的例外——强制解散制度 .... 16 

3.1.3  强调瑕疵责任人的个人责任 ..... 17  

3.2  大陆法系对公司设立瑕疵的态度 ...... 18  

3.3  两大法系公司设立瑕疵规制对我国的启示 ....... 21 

4. 我国公司设立瑕疵的法律规制现状 ....... 22  

4.1  我国公司设立瑕疵的现行法律规定 .... 22  

4.2  我国公司设立瑕疵法律规制存在的问题 ......... 23 

5. 我国公司设立瑕疵法律规制的完善 ....... 27  

5.1  我国公司设立瑕疵人格存续的价值选择 ......... 27  

5.2  扩充和细化公司设立瑕疵的法定类型 ........... 28  

5.3  完善我国公司设立瑕疵矫正机制 ...... 29

5.4  建立公司设立瑕疵的无效之诉制度 .... 31 

 

5.我国公司设立瑕疵法律规制的完善  

 

如上文所述，我国公司法对公司设立瑕疵问题的相关规定还比较简陋，也还未形成一套系统的法律规制体系，因此，加快建立和完善公司设立瑕疵法律规制体系，依法规范公司的设立行为，具有着现实性和急迫性。笔者认为，当前公司法的根本宗旨是在公司法律规范的规制和指引下，鼓励公司设立并进行正常的商事交易，公司法注重对公司之间的商事交易安全的保护，同时也关注公司之间交易的效率价值，因此，对于公司设立存在瑕疵的问题，我们应当从法律规定上明确对公司设立瑕疵问题坚持原则有效主义。与此同时，还应建立起与原则有效原则相配套的制度，如针对公司设立过程中出现瑕疵的不同原因，建立起相应的公司瑕疵设立矫正机制。当公司设立瑕疵无法通过瑕疵矫正程序进行补正的情况下，我们还可以引进和确立公司设立瑕疵的无效之诉制度，包括明确无效之诉的事由、诉讼当事人的地位的确定以及诉讼判决的法律效果。这正是笔者对构建公司设立瑕疵法律规制的态度：原则有效，尽量矫正，例外无效。 

 

5.1 我国公司设立瑕疵人格存续的价值选择 

当公司设立过程中存在瑕疵时，公司的法人人格是否有效的问题，我们不能仅仅从法律制度层面进行简单的考量和认定，法律的制定最终目的还是要应用到具体实践当中来解决具体问题，因此，还应当从社会公共政策的角度进行考量，即对公司组织的维持和少数人利益的保护两种利益进行考量。也就是说如果公共政策更支持公司组织的维持，那么存在设立瑕疵的公司的人格就是有效的；如果一个国家更加强调对少数人的利益的保障，那么公司设立瑕疵就可能是无效的。这两种政策背后的理念在两大法系对公司设立瑕疵的态度中已有所论述，在此不再赘述。 前文已提到，我国对公司设立瑕疵的态度不甚明朗，结合我国现有立法的态度，笔者认为，我国应坚持公司瑕疵设立的一般有效原则。当公司按照法律规定的条件和程序向公司登记机关进行申请后取得了营业执照，那么此时公司也就取得了营业的资格。登记机关颁发的营业执照就是公司设立成功取得法人资格的证据。第三人也是基于此证据并信赖公司的营业执照而与之为商事交易，如签订经济合同等。这就是所谓的权利外观主义，这也是商事法律的基本原则之一。公司法规定公司的设立人应当具备法律规定的相应的行为能力，当公司的设立人不符合公司法规定的相应的行为能力的，可以对其提起无效之诉。如公司的设立人本身存在行为能力瑕疵或者设立人数不符合公司法的规定等。 

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结  语

 

公司设立瑕疵，实际上是公司设立时不具备公司法所规定的实质要件。笔者在比较和借鉴两大法系对待公司设立瑕疵的态度和处理模式的基础上，建议我国对待公司设立瑕疵的态度应是“原则维持，尽量补正，例外否定”。应该确立公司设立瑕疵的一般有效性原则；同时应建立与一般有效性原则相配套的制度，如在明确设立瑕疵原因的基础上，确立和细化公司设立瑕疵矫正机制；在瑕疵无法补正的情形，引进和建立公司设立瑕疵的无效之诉制度，具体包括明确无效之诉的事由、诉讼当事人的地位的确定以及诉讼判决的法律效果。当然，本文只是提出笔者对公司设立瑕疵问题的一点拙见，也许不够深入。希望读者多多指正，并对此问题进行进一步的研究，使我国的公司设立法律制度愈来愈成熟和丰富。

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参考文献(略)