中韩医疗侵权责任研究

 

一、选题背景与研究意义 

随着经济社会全面发展，人们的健康意识不断增强，人们对医疗服务的需求更是不断地在增长。当前，我国的医疗技术、医疗从业人员素质，医疗硬件设施等方面较以往有大幅度提高，但医疗行业自身体制不完善，以药养医，医疗不当之风等问题的存在，导致了医患矛盾也空前突出。众所周知，医疗技术是以科学和经验为基础的经验科学。医疗行业存在专业性、知识技术密集性、封闭性、医疗技术不确定性等特点。人体机理的奥妙人们还远没有了解。有些疾病，我们可以通过一定的医疗手段治愈，但在科学上还不能完全解释其道理。也有很多疑难杂症没有其治疗方法。患者得不到治愈或者遇到医疗事故受到损害，那么医疗机构是否承担责任，承担多少责任，有时很难判断。医疗侵权纠纷诉讼存在着医疗侵权责任证明难，患者举证难等一系列问题。医疗纠纷从解决层面的角度看一般是通过当事人的协商方式或者是向法院起诉等公力救济方式解决的。但也有部分患者不愿采用规范性方式，而是企图通过到医院闹事等非规范性方式来解决问题。当然医闹问题不仅仅是上述医疗损害赔偿诉讼不畅问题引起的，但也是重要原因之一。 本文从比较法视角，对我国医疗侵权制度进行全面总结归纳和分析，通过与韩国医疗侵权制度的对比，探索完善我国医疗侵权责任制度的出路，并为此提出若干意见建议。 首先，系统归纳分析医疗侵权责任立法，通过与韩国立法例分析对比，以期提出完善我国医疗侵权立法的借鉴意见。我国与大多数国家一样，立法上将医疗侵权责任相关规定，纳入一般侵权责任范畴予以调整。关于医疗侵权立法，从 1987年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），到 2002 年的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、 《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），再到 2010年的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），经历了三个阶段。特别是 2010 年《侵权责任法》的颁布实施，基本建立起了以一般侵权责任法律原则与规则为基础，兼顾医疗侵权行为特殊性，规定了若干医疗侵权责任原则和规则体系，基本解决了司法实践无法可依的问题。但在医疗过失的证明责任分配，因果关系证明规则，医疗鉴定，医疗损害赔标准等方面，仍然存在着无法可依问题，没能为司法实践提供更加完善、明确的法律依据。本文针对我国医疗侵权责任立法存在的不足，从比较法视角，研究对比韩国立法，并提出了相应的立法建议，以期为构建科学合理的医疗侵权责任制度提供可借鉴范式。 

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二、文献综述

在撰写过程中，本文查阅了中国关于医疗侵权方面的博士论文一篇，硕士论文两篇，相关著作二十五部；查阅了韩国关于医疗侵权责任方面的博士论文五篇，相关著作二十部，大法院案例八十七件。在阅读、整理这些文献的基础上，对该领域焦点问题，学术观点，最新成果，特别是对我国的立法及司法实践方面存在的不足进行了系统的梳理，对韩国在该领域的做法和经验进行归纳，研判借鉴意义，分析借鉴可能性，在此基础上提出自己的观点。在医疗侵权构成要件方面，国内有三构成要件说和四构成要件说。王利明教授在《侵权责任法研究》中主张医疗行为违法性不构成医疗侵权责任的构成要件，其学生周友军在撰写的《侵权责任法》中也不强调医疗损害责任的构成要件。张新宝教授在《侵权责任法原理》中主张诊疗行为应当具有违法性，他认为诊疗行为并不当然具有违法性，具有违法性的诊疗行为包括：误诊、贻误治疗、不当处方、不当手术和处置等导致病人不应有的损伤以及使用不合格材料导致的伤害或其他损失。杨立新教授在《医疗侵权法律与适用》中认为医疗行为违法性是医疗侵权责任的构成要件，法定义务不是医疗机构及其医务人员对患者的注意义务，因为那个是构成过错要件的注意义务。违法性的法定义务是医疗机构及其医务人员我作为患者享有的绝对权的义务主体，对患者享有的权利的不可侵义务的违反。医疗机构及其医务人员作为民事主体，在患者作为人格权的权利主体时，自己作为义务主体对患者权利负有不可侵义务，即不得侵害患者的权利。违反了这个不作为义务，就具有违法性。 

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第一章  医疗侵权责任一般性理论

 

当前，医患矛盾非常突出，医患纠纷类诉讼也不断上升。医疗侵权责任作为侵权责任的特殊形态，是解决医患矛盾所遵循的基础概念。医疗侵权责任，在我国又称为医疗损害责任，在韩国称为医疗不法行为责任。我国的医疗侵权责任主要规定在《侵权责任法》第七章，韩国则在民法典中作了规定。两国对医疗侵权责任的称谓不同，但内涵与外延基本一致，且均纳入了传统民法体系中加以规定，是民法体系特别是侵权责任体系中不可缺少和分割的内容，是两国法学界重点研究领域。 

 

第一节 我国医疗侵权责任的概述 

医疗侵权责任，就是医疗机构在医疗过程中因过失造成患者人身损害所应当承担的侵权损害赔偿责任，包括医疗事故责任和其他医疗侵权责任。①其特征是，第一，侵权主体是医疗机构，其他主体不构成医疗侵权责任。第二，发生的场合是在医疗过程中，在其他场合不能发生医疗侵权责任。第三，医疗侵权责任是保护患者的侵权责任，同时也必须协调医疗机构和患者之间的利益关系，保护好医疗机构和医务人员的合法权益，避免过分的赔偿责任损害医疗机构以及医务人员的利益，乃至损害全体患者的利益。第四，医疗侵权责任分为两种，一是医疗事故责任即医疗过失责任，二是其他医疗侵权责任。1987 年 1 月 1 日开始实施的《办法》规定，“医疗事故是指在诊疗过程中，因医务人员诊疗、护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故。”《办法》中的医疗事故概念界定过于狭窄，只涵盖直接造成的后果，只包括责任事故和技术事故。在很多情形下很难界定为医疗事故，不利于维护广 大患者利益。针对《办法》中的这些弊病，理论界也有学者主张，医疗事故是医疗单位在从事诊断、治疗、护理等活动过程中，因诊疗护理过失，造成病员的死亡、残废、组织器官导致的功能障碍或其他不良后果。②学者对医疗事故的概念比照《办法》，去掉“直接”，增加了“其他不良后果”，适当的扩大医疗事故的范围 ，有利于保护患者的合法权益。 

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第二节 韩国医疗不法行为责任的立法例及学说

在韩国与日本，医疗侵权责任表述为医疗不法行为责任，即我国法意义上的医疗侵权责任。韩国的医疗不法行为责任，即医疗过失的民事责任是因医疗人过失实施的医疗行为，给患者带来人的（身体上的）、物的（物质上的）损害时，应该给被害人赔偿其损失。③因此医疗过失的不法行为责任首先是医疗人的过失导致的医疗行为，其次是此医疗行为构成违法，并导致损害的发生。 医疗事故根据民事责任归属的基本原理分为过失责任和无过失责任④。在韩国发生基于医疗过失的医疗事故时可依据韩国民法第三百九十条的债务不履行责任或者韩国民法第七百五十条的不法行为责任请求损害赔偿。无论采取债务不履行责任或者不法行为责任，均要求医生在治疗患者时必须尽到注意义务。韩国大法院的判例中有一部分判例认为医疗事故引起的民事责任是债务不履行责任，也有一部分判例认为是不法行为责任。医疗事故的民事责任无论归结于债务不履行责任或者不法行为责任，均是医生因故意或过失违反其注意义务，导致患者身体、生命、健康等侵袭性的损害，并且两者间存在因果关系。不同点为由谁承担举证责任，有无免责的可能性，损害赔偿请求权的消灭时效等。①医生诊疗上的债务并非是必须达到治好疾病的结果上意义的债务，而是为了患者的治疗应该尽到善良管理者的注意义务，并按照当时的医学水平采取必要的、适当的诊疗措施的债务。因此医生在医疗合同中的债务是手段意义上的债务，认为因医疗事故引起的民事责任归结为债务不履行责任。② 医生在医疗行为中违反注意义务，实际发生了损害，并且医生的注意义务违反与损害之间存在因果关系，因此认定医生的民事责任为不法行为责任。

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第三章  医疗侵权责任的证明责任 ...... 58 

第一节  韩国医疗侵权证明责任 ............ 58 

一、医疗侵权证明责任的难点 ....... 58 

二、证明责任的减轻 ..... 59 

三、立证妨碍 ........ 67 

四、鉴定 ....... 69 

第二节  中国医疗侵权证明责任 ...... 73 

第三节  中韩比较法下我国医疗侵权证明责任的反思与完善 ......... 84 

一、我国医疗侵权责任证明存在的问题 ......... 84 

二、韩国法上医疗侵权责任证明规则的借鉴意义 ........... 87 

第四章  医疗侵权损害赔偿 ......... 91 

第一节  韩国医疗侵权损害赔偿 ............ 91

第二节  中国医疗侵权损害赔偿 .......... 104 

第三节  比较法下我国医疗损害赔偿的反思与完善 ...... 113

第五章  我国医疗侵权责任制度的完善建议 ...... 120 

第一节  我国医疗侵权责任制度存在的主要问题 ......... 120

第二节  我国医疗侵权责任制度的建构 ....... 126 

 

第五章  我国医疗侵权责任制度的完善建议 

 

对比分析中韩两国医疗侵权责任制度，两国的相关立法规定基本相同，只不过韩国对相关立法要早于中国。在医疗侵权责任制度上，两国最大的不同点在于司法实践对于此类纠纷的调整作用。韩国法院在适用一般的侵权责任相关规定的前提下，通过能动司法，在过错、因果关系、赔偿等方面创造了很多判例，具体指导司法实践。韩国虽然不是判例法国家，但这些判例无疑是构成体系化的医疗侵权责任制度的重要依据。打个比喻，如果一般侵权责任的立法相关规定是骨架的话，法院的司法判例则是血与肉，两者统一构成了医疗侵权责任制度这一机体。这样做的好处在于可以最大限度地追求个案公正，但对统一司法标准带来了不小挑战。 我国医疗侵权责任制度存在一些问题，存在这些问题的原因，即有医疗体制自身原因，也有我国医疗侵权法律制度不够完善原因，也有司法体制滞后的因素。但总的来说，我们必须以历史的视角看待这些问题，用发展的眼光解决这些问题。本文认为，通过对比中韩两国医疗侵权责任制度，可以对我国医疗侵权责任制度的完善和发展提供一些启示。我们的视角不能仅局限在某一具体规则应当怎么规定，而是统一审视立法、司法的分工，结合医疗行为专业性，封闭性，复杂性的特点，将一些具体规则层面上问题交由司法来处理，同时注意总结司法实践，不断丰富和完善《侵权责任法》框架下的具体规则体系。另外还需要顶层设计，建立更加符合医疗侵权纠纷特点的，以法院为主导的医疗侵权纠纷鉴定制度。

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结   语

 

医疗行为具有专业性、封闭性、复杂性等特点，医疗侵权责任纠纷有其固有的特点，随着社会经济不断发展，人民群众对医疗需求的不断提高，医疗侵权责任纠纷将不断的增多，纠纷的复杂程度，矛盾解决的难度都会不断加大。我国在医疗侵权责任法律制度的建立和完善已经取得了巨大进步，实践中也解决了大部分矛盾纠纷，但法律制度的顶层设计，理论研究的推进，司法实践的创新等方面，仍需加强。 本文是在比较法视角下，研究我国医疗侵权责任法律制度。而研究国外法律，特别是欧美法律，会受一国国情，语言习惯、术语概念等因素影响，介绍、比较、借鉴等各个方面都会遇到不熟悉、不了解等困难。毕竟一个国家法律制度形成，与其国家政治经济社会发展现状、法律文化背景的差异、法律制度的历史沿革和演变，法律渊源的继承等因素密切相关，一个国家的法律制度总带有各自民族的特色，都会有一国的传统的东西，有些法律制度和规定只有在该国才有存在的合理性，别的国家很难熟悉和理解，借鉴更是无从提及。而韩国与我国的历史文化背景类似，在发展医疗事业过程中遇到的问题与我国基本相同。两国同属大陆法系国家，在构建法律制度体系方面，均大量移植了德国、日本、美国等国家的经验。因此，在此意义上，对比分析中韩两国的法律制度，相对于对比分析欧美国家的法律制度，更具有优势。 对中韩两国医疗侵权法律制度进行系统的对比分析，近而总结相关借鉴意见。首先，本文的比较分析不仅局限于具体制度或者具体规定的比较，而是更侧重对比分析两国医疗侵权责任制度的历史沿革，立法现状，司法实践作用等。其次，本文的比较分析没有局限于某一具体制度规定，没有专门地对孤立的单个规则做出是否合理科学的评价。本文认为具体制度，只能放在该国相关制度体系内做出统一整体的考察和评价，才能总结出该制度规定的作用和意义。

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参考文献(略)