最高额抵押权制度研究

 

1.1 课题背景 

制度的设计是因为社会的现实需要，而最高额抵押权制度最为鲜明的体现了这个特征1。最高额抵押权制度打破了传统的单个具体债权设立一个或几个抵押担保的模式，构建了单次抵押保障不特定债权的新的抵押担保制度。该制度满足了当下高速发展的市场经济的需要，促进了市场交易的繁荣，具有独特的价值功能。 在日本的金融实务中，最高额抵押权制度适用频繁2，据日本法务省数据统计，2015 年全年日本就土地设立抵押权设立登记多达 136,566 件，设立最高额抵押权登记的有 42,386 件，占抵押权设立总数的 31%；就建筑物设立抵押权设立登记多达 87,046 件，设立最高额抵押权登记的有 18,309 件，占抵押权设立总数的 21%3。由此可见，最高额抵押权在日本经济实务中运用频繁。因此，《日本民法典》顺应日本国内市场的发展需求，对最高额抵押权制度作出了许多具体细致的规定。 同样，初步统计，我国 2016 年 1 月份社会融资规模增量为 3.42 万亿元，分别比上月和去年同期多 1.61 万亿元和 1.37 万亿元4；单就交通银行 2013 年年报披露数据来看，2013 年全年交通银行办理的抵押贷款额占所有担保贷款总额的11.45%5，可见抵押担保在我国经济生活中适用也相当频繁。 我国法律对最高额抵押权制度的规定集中于《担保法》第 59 至 62 条、《担保法司法解释》第 81 条至 83 条以及《物权法》第 203 至 207 条，其他散见于部分最高法院判例、行政规章中。其中，《担保法》第 59 条及《物权法》第 203 条规定了最高额抵押权的定义。《担保法》第 60 条、《物权法》第 203 条第二款、《担保法司法解释》第 81 条，规定了我国最高额抵押权担保债权的范围。《担保法》第 61 条、《物权法》第 204 条，规定了最高额抵押主债权以及最高额抵押权转让，另外还规定了最高额抵押的变更、最高额抵押权所担保债权确定事由、以及适用一般抵押权相关规定的条款。除去两部法律规定重合的部分，我国法律对最高额抵押权制度的债权范围、变更方式、债权确定事由作了规定，但实务中存在担保债权的范围狭小、确定及变更的事由十分混乱、没有最高额抵押权登记的相关规定等一系列问题，十分不利于法律对其的规制和实务当中的运用。因此，完善我国最高额抵押权制度是当下我国经济发展之急需。 综上所述，最高额抵押权以其独特的制度功能得到了两国的认可，但在法律法规中如何构建该制度的框架，使其在实务中充分体现该制度区别于一般抵押权的独特之处，仍需深入探讨。 

...........

 

1.2 研究意义

在日本法典制定早期，并未将最高额抵押权制度纳入民法典，且学说大多认为最高额抵押无效，后明治 34 年日大审院作出的一例抵押登记确认无效的案例判决，首次明确承认最高额抵押的有效性。随着日本社会经济不断发展，对最高额抵押制度的需求日益扩大1。昭和 46 年日本颁布第 99 号法令《关于部分修改民法的法律》，在民法第十章中增设第四节，对最高额抵押权制度的适用范围、设立、最高额的变更、原本的确定、债权的让与、处分以及最高额的减额请求权和消灭请求权等内容作了专门的规定，形成了较为完备的最高额抵押制度2。 我国针对最高额抵押权制度的研究较晚，国内对最高额抵押权制度的研究多数参照了日本民法典的相关立法制度。我国最高额抵押权的概念规定在《担保法》第 59 条，该立法概念虽然对最高额抵押权的含义作了描述，但关于其所担保的债权的种类、最高额抵押权确定的事由、最高额抵押权的变更和处分等问题上的规定仍然存在问题。后《担保法解释》和《物权法》都对最高额抵押权制度作了进一步的解释和补充，但由于对该制度的重视程度不高，理论准备不充分，立法者未能充分理解最高额抵押权的制度价值，未能把握该制度的特性，仅以“适用一般抵押权的制度规定”来弥补最高额抵押权的制度漏洞。 另外，学理上对于最高额抵押权制度的认识也有不用的看法。梁慧星等学者认为，经济市场中以交易双方的合意为导向，但法律是最低限度的保障，我国在规定最高额抵押权制度时，应更加注重该制度的安全性，充分考虑各种交易实情，用法律手段规制市场交易，保障稳定的交易环境；另部分观点认为，最高额抵押权既具有普通抵押权制度的共性，又有其自身的特点，该特性是促进经济发展的活力来源，也是加速创造社会财富的便利条件，因此，我国在构建和完善最高额抵押权制度时应当充分考虑其便利的功能价值和独特性。 最高额抵押权的制度价值在于简化手续，方便交易进行，但同时交易的进行则需要法律制度的保障，因此，如何在促进交易和保障安全之间寻求平衡，弥补法律漏洞，是学理上应当深入思考的。 

............

 

第 2 章 最高额抵押权制度的基本理论 

 

2.1 最高额抵押权的概念 

我国最高额抵押权制度的初步建立，最初体现在《担保法》第 59 至 62 条。一般在说到最高额抵押权的含义时，大部分学者均以该法第 59 条作为其定义。但也有观点认为，2007 年出台的《物权法》第 203 条对最高额抵押权制度的定义更为具体明确。首先说明了该制度的功能和目的，为了为担保债务的履行。之后扩大了最高额抵押权制度的适用范围，将《担保法》中的“抵押人”修改为“债务人或者第三人”，增加了交易第三人。随后明确了最高额抵押权担保债权的不特定性，也即“一定期间”、“将要”，此处与《担保法》相比增加了“将要”二字，笔者认为此处并非是强调债权的未然性，而将其理解为，在最高额抵押权设立后依据法律或当事人协商一致可以被纳入担保债权的范围的债权更为妥当；另外，“连续发生的”表明担保债权应当有相同的基础关系。最后规定了最高额抵押权债权的确定事由以及实现方式，“最高额限度内”是最高额抵押制度的特征之一，最高限额的确立不但可以确定债权人实现债权时优先受偿的金额，也为抵押人设立了最高责任限额。笔者认为相比较而言，两种定义均体现了最高额抵押权担保债权的“不特定性”，这是该制度区别于一般抵押权最根本的特性，也是该制度的价值所在，而《物权法》中的定义则更明确地体现了最高额抵押权的适用范围、确定条件、实现方式。

.......

 

2.2 最高额抵押权的特征 

结合目前我国法律对最高额抵押制度框架的规定，以及学界对该制度特征的不同观点，笔者认为我国的最高额抵押权制度有如下特征。日本民法第 398 条之二的第一款明确提出，根抵当权是用最高抵押额度担保一定范围内的不特定债权1。因此，最高额抵押权担保权所担保的是债权人对于债务人在一定范围内的不特定权，与普通的抵押权所担保的确定的特定债权不同。此为最高额抵押权担保债权的不特定性，是最高额抵押权的本质属性。 详细分析即为，普通抵押权在抵押权设立之时，该抵押权所担保的债权的性质、数额以及担保时间、实现方式等内容均是经由抵押人和抵押权人协商一致后确定，双方达成抵押担保合意，抵押权即为设立，双方协商一致的内容多体现于书面抵押担保合同上。而最高额抵押权是为担保不特定的债权而设立的，即在设定最高额抵押权时，所抵押担保的债券的种类、数额、担保时间等尚未确定，待到某种约定的事项成立时，该抵押担保债权始为确定。 另外，债权的不确定性也不同于债权额的不确定性，如果债权的不确定仅为债权的数额不确定，仍只可设定一般的抵押担保，故债权额的不确定并非最高额抵押权担保债权的特性。 

............

 

第 3 章  最高额抵押权担保债权范围......... 12 

3.1  我国最高额抵押权担保债权范围存在的问题........... 12 

3.1.1  制度上规定过于严格........ 12 

3.1.2  实务中适用阻碍较多........ 12 

3.2  日本最高额抵押权的债权范围规定的特点...... 14

3.3  中日最高额抵押权债权担保债权范围比较...... 16 

3.4  完善我国最高额抵押债权范围的建议..... 19 

3.4.1  适当扩大最高额抵押权债权的范围........... 19 

3.4.2  最高限额的认定采用“债权最高额” ......... 20 

第 4 章  最高额抵押权的确定事由和变更条件........... 21 

4.1  我国最高额抵押权的确定事由和变更条件存在的问题.... 21

4.2  日本最高额抵押权的确定事由与变更条件规定的特点.... 22

4.3  中日最高额抵押权在确定事由和变更条件方面的比较.... 25 

4.4  完善我国最高额抵押权的确定事由和变更条件的建议.... 29 

第 5 章  最高额抵押权的减额请求权和消灭请求权规则.... 32 

5.1  我国最高额抵押权的减额请求权和消灭请求权规则存在的问题...... 32

5.2  日本最高额抵押权的减额请求权和消灭请求权规则的特点..... 33

5.3 中日比较分析减额请求权和消灭请求权规则存在的必要性...... 35

5.4  完善保护最高额抵押权债务人利益的规则.......... 36 

 

第 5 章 最高额抵押权的减额请求权和消灭请求权规则

 

5.1 我国最高额抵押权的减额请求权和消灭请求权规则存在的问题

制度的设计是为了保障交易的稳定，我国担保法的法律体系的建立，参考了《日本民法典》的相关法规。《日本民法典》中的最高额减额请求权和消灭请求权制度没有被纳入我国最高额抵押权的制度体系。本章结合我国经济实情，分析这两种制度在最高额抵押权制度体系中的存在价值。在交易过程中，最高额抵押权的设立往往使抵押人处于弱势地位，我国法律赋予抵押人在原本确定前，若约定的决算期不明或经交易各方协商一致，亦或有损害担保财产价值的情况时，行使担保债权确认请求权，以此保障抵押权人的合法权益。在原本确定后，我国法律通说最高额抵押权转为普通抵押权，其担保的债权具体，优先受偿方式参照抵押权的实现方式。因此，我国没有相关法律规定最高额抵押人的最高额减额请求权制度，来保障债权确定至权利实现期间，抵押人的合法利益。 对于该制度的设计是否存在价值，有观点认为，该制度更加全面地保障了抵押人的权益。虽然最高额抵押权担保债权范围的确立并非实现优先受偿权，在债权实现期间仍有本金利息、实现费用等附随费用的产生，但是若具体债权加上预留附随债权的数额远远低于抵押物担保的最高限额，则在实现债权期间，抵押物的剩余价值被抵押权人控制，不利于对其他利害关系人利益的保护。但也有观点认为，对于最高额抵押权制度而言，减额请求权制度没有存在的价值。最高额减额请求权的行使是在债权确定后，而债权范围一旦确定，最高额抵押权变为普通抵押权。如果长期独占抵押物的交换价值在最高额抵押权场合可能发生，那么在普通抵押权场合也避免不了，故此弊端也不是最高额抵押权所特有1。 因此，我国最高额抵押制度体系是否该纳入最高额减额请求权制度需要进一步分析。 

...........

 

总结 

 

文章着重分析了我国最高额抵押权制度框架建立过程中，应当补充和完善的几个问题。 第一，最高额抵押权债权范围的问题。如何缓解目前我国法律规定的债权范围狭小，无法适应经济往来过程中交易的种类日益繁杂的压力，是保障交易安全的首要问题。笔者认为，我国法律可以借鉴日本担保法的相关规定方式，允许当事人自由协商交易类型，但需要形成书面协议，并报相关机构登记核准。 考虑该事后审查的可行性，目前我国办理抵押的登记，法律及相关法规规定了，办理房地产抵押的，到市、区房管局和县国土资源局办理抵押登记；用在建工程作抵押的，抵押登记机关为市国土资源和县规划建设局；用车辆抵押的，登记机关为市交通局车管所；用设备和其他动产抵押的，抵押登记机关为区工商局；用进口设备和货物抵押的，登记机关为主管海关；用位于农村的个人私有房产作抵押的，登记为公证处等等。现针对最高额抵押权的登记核准，可以在以上部门中开设最高额抵押权登记业务，其他无法对应的交易类型统一至工商管理部门或其他相关部门办理。之后在处理最高额抵押权纠纷时，以是否登记为标准，未登记则该最高额抵押权未设立，无法保护最高额抵押权人的利益。如此虽然增加了行政机关运作成本，但用公示的方式较好地保护了交易各方当事人的权益，同时扩大了最高额抵押权债权的范围。 最高额抵押权登记时，必须明确担保债权的最高限额。“最高限额”不仅是给最高额抵押权人设置了应当出借财产的最高额度，避免出借过多而无法得到清偿的情况发生，而且保障了在实现债权事由发生时，债权人可以及时或的清偿。对于债务人来说，“最高限额”给其设置了清偿责任的最大值，债务人在最高限额内承担责任。对于抵押无所有权人来说，“最高限额”是其抵押物剩余流动价值的界限，在最高限额外的抵押物的剩余价值可以继续流通。综上，采取最高额抵押权登记生效的方式，在交易安全与交易便捷中取得了较好的平衡，既保障了交易当事人协商的自由，也用登记的方式保障了交易的稳定。 

.........

参考文献(略)