论宅基地使用权的设立

 

一  选题背景及意义 

我国已经进入全面深化改革的新时期，其中土地改革的重要性不言而喻，甚至可以说它是决定着改革成败的关键因素。而在土地改革之中，农村土地制度改革尤为重要，特别是备受关注的宅基地制度改革。在宅基地制度改革的大范围下，宅基地使用权流转制度改革往往更受学界关注，毋庸置疑，宅基地使用权流转制度的改革决定着农民手中“沉睡的资产”是否能被激活，也决定着我国城镇化的顺利推进，具有重大的理论价值和现实意义。 而目前学者或有论及宅基地使用权申请取得制度，却无学者对宅基地使用权的设立制度展开论述。“他物权的设立”是一种常用说法，《物权法》中对建设用地使用权、担保物权等他物权均使用的是“设立”，唯独在宅基地使用权一章使用的是“取得”。谈宅基地使用权的设立势必要谈到决策主体，他物权的决策主体应当为所有权主体。以此类推，宅基地使用权作为他物权，它的决策主体应当为农民集体，但现实法律却将宅基地使用权的设立权限赋予给县级人民政府，笔者推测，立法者为了避免立法尴尬，便在《物权法》的宅基地使用权章节中使用“取得”一词，回避研究决策主体。 笔者认为，在宅基地使用权相关制度中，宅基地使用权设立制度可以说是本源性制度。恰恰由于我国宅基地使用权设立制度的法律规定混乱、不合理，才造成宅基地使用权的流转、继承等出现问题。因此，研究宅基地使用权设立是健全宅基地使用权制度的必要条件，我们必须对其投入足够的精力和热情。 本研究旨在探寻中国社会经济转型背景下完善宅基地使用权设立制度的办法，为其进一步改革提供科学依据，对完善我国物权制度、土地管理制度、完善土地资源的合理配置具有重要的理论和现实意义。 

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二研究现状及评述 

宅基地制度是具有中国特色的本土制度，在我国法律制度中是个独特的存在。当前，随着我国农村土地制度改革如火如荼地进行，学界对宅基地使用权设立的研究集中在主体、客体、程序和救济方面。 在宅基地使用权设立的主体方面，学者多重视取得主体，如喻文莉和王崇敏均认为应当明确农民集体成员资格的取得标准，以成员权作为申请主体的逻辑起点。周洪亮认为立法应当对“户”的概念作出明确解释，避免因为概念模糊导致实践混乱。少数学者注意到宅基地使用权的决策主体同样重要，如张文龙认为宅基地使用权为用益物权，其设定主体应为所有权主体，而不应当是县级政府。笔者认为，决策主体和取得主体同样重要，不能顾此失彼，限定取得主体可以合理利用土地，明确决策主体是维护农民权益的表现。 在宅基地使用权设立的客体方面，主流观点同意宅基地使用权流转和抵押，多数学者均提出实现宅基地完整的用益物权权能。少数学者不赞同扩大宅基地的权能，如桂华认为赞同宅基地使用权流转的学者没有考虑到区位因素条件，只有 5%的城郊宅基地才具有较高的市场价值，而剩下 95%的宅基地只有农地价值，如果允许宅基地流转，两类宅基地市场价值差异会形成农村内部二元结构，其中 5%农民独享土地用途转化带来的增值收益，另外的 95%农民被排斥分享城市化过程中的土地增值①。再如孟勤国教授认为，宅基地分配制度是维系农民生存权利的重要制度，物权法必须重申禁止宅基地交易②。笔者认为，宅基地使用权权能的扩大是大势所趋，更是亿万农民的诉求，允许农民通过土地权能的扩大获得更多的收益是解决三农问题的关键，学者应该研究的是如何通过制度设计以多元化方式保障农民的居住权，而不是因为害怕农民流离失所就将农民继续捆绑在土地上。在申请取得宅基地使用权是否应当无偿的问题上，多数学者认为推进宅基地的有偿配置可以提高资源的利用率。少数学者认为能在城市买得起商品房的农民只是少数，再加之我国农村的社会保障体系还不完善，宅基地使用权的惠民福利性有必要继续实施下去。笔者认为，宅基地使用权的配置方式为无偿或者有偿都各有利弊，国家在对待这个问题上的态度也是摇摆不定。综合目前农村的实际情况来看，宅基地有偿配置的条件还不成熟，还是应当无偿配置，并通过强化监督和管理避免浪费宅基地以及一户多宅现象的泛滥。 

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第一章    宅基地使用权设立的基本理论

 

第一节宅基地使用权设立的概念界定

“宅基地一词为我国法律所独有。”①虽然我国宅基地使用权限制颇多，且农民权益不充分，但“宅基地使用权”这一概念却早已有之。《物权法》在“用益物权”一章中首次明确使用“宅基地使用权”的概念。 根据《物权法》的规定，宅基地是指农村集体经济组织为满足本集体经济组织内成员的生活需要和从事家庭副业生产的需要而分配给农户使用的宅基地及附属用地。宅基地包括准备建设以及已建房屋的土地、建过房屋但已无地上覆盖物而不能居住的土地。附属用地一般是指“自然附属用房庭院和历年来不用于耕种的生活用地以及生活用房中的生产场地”。②据此，宅基地使用权是指农民集体成员依法对集体土地享有的建造住宅及其附属设施的权利。 宅基地使用权的特征如下：第一，权利主体严格限制。目前，只有农民集体成员才有资格向其所在的集体申请宅基地使用权。③农民集体经济组织的成员资格主要依据户籍以及类似村规民约的“村籍”制度共同认定。第二，权利客体的严格限制。宅基地使用权只能设立在农民集体的土地之上，宅基地使用权人对宅基地的占有面积和数量受到严格限制，村民一户只能拥有一处宅基地，且面积以省、自治区、直辖市规定的为准。第三，权利取得无偿。此处的“权利取得”仅指“宅基地使用权的申请取得”。20 世纪 90 年代，国家曾推行过有偿配置，但仅仅几年后国家就以减轻农民负担的名义终止此项规定。第四，权利永久存在。现行法律未明确规定宅基地使用权的使用期限，宅基地上的房屋消灭后，宅基地使用权仍然存在，权利人可以重新建造房屋。第五，权利不可流转。现行制度允许宅基地使用权随房屋所有权在集体内部转移，但禁止宅基地使用权流转行为。第六，权利受到严格的行政管制。宅基地使用权的申请取得不仅需要农户所在的本集体同意，还要通过行政审批程序由乡政府审核和县政府审批。 

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二    宅基地使用权设立的概念

少有学者采用“宅基地使用权设立”这个称谓，①大多采用“宅基地使用权初始取得”。《物权法》中亦体现这种分歧②。通过对《物权法》中“设立”和“取得”二词统计，“设立”一词共出现了 51 次，在“第三编用益物权”和“第四编担保物权”的章节集中出现，但未在宅基地使用权和留置权的章节中出现；“取得”一词共出现了 20 次，在上述章节中，仅在宅基地使用权的章节中出现。通过观察不难发现，土地承包经营权、建设用地使用权、地役权以及抵押权、质权均使用的是“设立”，仅宅基地使用权和留置权未使用“设立”。由于留置权为法定担保物权，法定担保物权是指法律规定的在一定条件下当然发生的担保物权。只要具备法定条件，此种担保物权当然发生，而不问当事人的意思如何。因此，留置权在符合法律规定的条件时当然发生，而不依当事人的意思设立。此为留置权未使用“设立”的原因。而宅基地使用权为何未使用“设立”，却又使用“取得”呢？ “设立”一词在现代汉语词典中的基本解释为“成立、建立”，它是一种从无到有的过程，强调单方面就可以决定，是一种带有主动性质的决定权。“取得”一词的基本解释为“获得、收获、得到”，是一种被动地接受行为。“设立”是“取得”的前提，“取得”是“设立”的结果，二者在逻辑上具有主动与被动、前与后的关系。立法者之所以对用益物权的其他权利均采用“设立”，唯独对宅基地使用权采用“取得”，是有深刻的历史渊源的。长久以来，由于立法的混乱，我国始终没有对集体土地所有权主体作出明确的规定，集体土地所有权主体一直是一个“虚化”“抽象”的概念。同时，用益物权的设立权本应由所有权主体享有，而当前我国宅基地使用权的设立权却由行政机关享有。

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第三章    宅基地使用权设立的实体制度 ......... 16 

第一节    宅基地使用权设立的决策主体 ..... 16 

第二节    宅基地使用权的申请主体 ....... 19 

一  宅基地使用权申请主体的资格应当予以限定 ..... 19 

二  农民集体成员为申请取得宅基地使用权的实质主体 ...... 20 

三  “户”为申请宅基地使用权的形式限制 ....... 22 

第三节    宅基地使用权设立的客体 ....... 24 

一  宅基地的用途和范围 ......... 24 

二  宅基地的面积和数量 ......... 25 

第四节    宅基地使用权设立的内容 ....... 26

第四章    宅基地使用权设立的程序制度 ......... 31 

第一节    宅基地使用权设立的决策程序 ..... 31 

一  宅基地使用权的设立非行政许可行为 ..... 31 

二  宅基地使用权应当以合同方式设立 ......... 32 

三  宅基地使用权设立的决策程序 ..... 33 

第二节    宅基地使用权设立的登记 ....... 35 

一  宅基地使用权的设立应采用登记要件模式 ......... 35 

二  宅基地使用权设立登记的具体内容 ......... 37 

第五章    宅基地使用权设立的救济制度 ......... 40 

第一节    宅基地使用权设立救济的现实困境 ......... 40 

第二节    宅基地使用权设立救济的完善机制 ......... 41 

 

第五章    宅基地使用权设立的救济制度

 

无救济则无权利。任何一种缺乏有效救济方式的权利都不能称之为真正的权利，特定主体即使得到了这一权利，在缺乏有效救济方式和体系的情况下，也难以有效行使，权益难以得到有效实现和保护。在目前限于农民集体成员申请取得宅基地使用权的情况下，宅基地使用权具有住房保障作用，是集体成员独享的福利。鉴于宅基地使用权的重要地位，加上其救济制度建设和实践情况的混乱和复杂，笔者认为有必要完善宅基地使用权的救济制度。 

 

第一节 宅基地使用权设立救济的现实困境

宅基地使用权的设立须由集体成员提出申请，获得农民集体同意，经乡镇人民政府审核后，报送县级人民政府批准方能生效。因此，申请取得宅基地使用权的农民若未获得宅基地使用权，通常是由于集体讨论未通过或者县级人民政府未批准，分别发生在宅基地使用权设立的合同订立阶段和合同生效阶段。在县级人民政府未批准的情况下，由于县级人民政府批准宅基地使用权是作出具体行政行为的表现，因此，申请人若对县级人民政府的具体行政行为有异议，可以提起行政复议或者行政诉讼来维护自己的合法权益。但在集体讨论未通过的情况下，未通过的原因通常是由于集体成员资格未被确认、村规民约的规定或者讨论程序违法等，这些都属于村民自治的范围，属于宅基地使用权设立纠纷。当前，在村民自治过程中，由于过多强调“多数人的民主”，“少数人的权益”被漠视，使得权利以民主的名义被滥用，村民合法权益被侵犯①。鉴于此，法律赋予村民司法救济权②，在宅基地使用权设立的过程中，若村委会侵犯村民的合法权益，受侵害的村民可以申请人民法院撤销相关决定。 

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结论 

 

本文以宅基地使用权设立制度作为研究对象，借鉴各家学说，结合我国实践，以宅基地使用权设立制度的概念、性质、历史沿革为理论根基，为我国宅基地使用权设立制度提出一些意见。由于《物权法》中“宅基地使用权”章节的条文过少，不能适应社会发展的需要，因此，笔者为配合我国《民法典》的起早工作，草拟物权法编下宅基地使用权模块的条文，附于后文。在行文即将结束的时候，将文章的基本观点及展望概括如下： 宅基地使用权设立制度的基础理论分析是本文创作的基石。从概念上，笔者创造性地提出“宅基地使用权设立”的概念，突出农民集体的决策主体地位，使之同“他物权的设立”相一致。从性质上，宅基地使用权是一种从公权范畴过渡到私权范畴的民事权利，它是一种特有的用益物权；宅基地使用权的设立应当是发生在农民集体和农民集体成员之间的私法行为，但与此同时，它又必须受到公法的必要干预。从历史沿革上分析，宅基地使用权的申请主体逐步严格限定，数量和面积逐步限制，权能逐步扩大，配置方式从无偿到有偿几经转变，设立方式逐步严格，登记程序逐步明确，宅基地使用权设立制度的改革势在必行。 在宅基地使用权设立的实体制度方面，首先，笔者认为宅基地使用权的决策主体不应当为县级人民政府，应当为农民集体，农民集体并非是一个抽象、虚化的概念，它的实际表现形式就是一定集体组织范围内的全体成员，通过成员标准的确定可以使农民集体的边界明确，且宅基地使用权的设立应当由集体土地所有权的行使主体来完成，即村委会或者集体经济组织。其次，为防止宅基地使用权申请主体泛化，应限定集体成员为申请取得宅基地使用权的实质主体，并应符合户的形式。最后，宅基地使用权的权能包括占有、使用、收益和处分权能，并应参照城市建设用地使用权对其设定期限，且宅基地使用权的配置方式应当为无偿。 

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参考文献(略)