预告登记之客体研究

 

1.1 预告登记概念

预告登记与异议登记都应归属于预备登记制度的范畴，是与本登记相对的一项登记制度，它发生于本登记之前，其目的在于权利人对其权利的处分以及对外予以公示，不产生实体法上因权利变动引起的对抗效力。①预告登记制度最早起源于普鲁士法，来源于异议登记制度。普鲁士法的异议登记制度是为了保全权利的实现或者保证权利顺位而设置的。后期才将异议登记改为预告登记，预告登记制度由此出现，后便被各国吸纳、继承。德国民法典继承了普鲁士法，并结合本国特点设立了预告登记和异议登记的两种制度并存的制度体系。并且，德国民法还将预告登记分类“转让预告登记”和“涂消预告登记”两类。形成了现代预告登记制度。日本民法则将对应德国法中的预告登记制度定义为“假登记”而将异议登记定义为预告登记。“假登记”可分为“为保全物权的假登记”和“为保全请求权的假登记”两种。对比各国对预告登记制度概念的界定不难看出，预告登记制度在不同国家和地区都是为解决同类社会实践问题而设立的，其共同点在于：该制度客体均限于不动产，本质是为了保全以不动产物权变动为目的的债权请求权得以顺利实现，不受其他权利妨害。不同点在于：德国民法将不动产明确界定为土地，我国台湾地区“土地法”则将不动产明确为土地，但也有学者认为还应包括建筑物。日本《不动产登记法》规定预告登记制度将不动产物权和不动产租赁权纳入其中。瑞士民法的预告登记制度还保全不动产租赁权和处分权的限制。

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1.2 我国预告登记概念

我国目前学界对预告登记的概念的界定存在四种地标性观点：第一类，界定预告登记概念时强调保全对象和目的。如将预告登记定义为“为保全将来即将发生的不动产物权变动为目的债权请求权，而将该请求权进行登记的制度”②第二类是侧重对目的、保全对象和申请条件进行界定，如“为保全以房屋物权变动为目的的债权请求权得以实现，房产登记机关应请求权人的申请，所谓的登记”③相比第一类增加了预告登记的前提条件，如“预告登记是在尚不具备本登记的情况下，为保全益物权变动为目的的债权请求权的实现而进行的登记。”①第四类是在界定预告登记概念是将实现途径一并加以明确。如“预告登记是在进行本登记前，通过限制物权人的处分权，以保全其以物权变动为目的的债权请求权得以实现的一种暂时的登记制度。”

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第 2 章 不动产预登记制度客体的确立状况和依据

 

2.1 域外成文法预告登记制度客体

预告登记的权利范围作为预告登记制度保护的客体，凡是已经设立该制度的国家和地区对其客体均有详细规定，并且各国分别将不同的权利纳入该制度的保护范围。对比各国家和地区有关预告登记制度立法，被作为预告登记制度客体被保护的权利主要有以下三种：分别是物权、以物权变动为目的的债权请求权和租赁权，这些权利涉及了不动产和例如船舶等特殊动产。例如《瑞士民法典》①、《德国民法典》②、日本《不动产登记法》③、韩国《不动产登记法》④以及我国台湾地区《土地法》⑤等。那么，各国家和地区的立法将某些权利纳入预告登记制度保护范围，而又将某些权利排除在该制度保护范围之外的依据何在呢？笔者认为，该制度保护对其保护的权利的甄选应充分考虑以下方面的因素，依此作为客体确定的依据。

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2.2 我国法上关于预告登记之客体

2007 年《中华人民共和国物权法》颁布前，我国法律范畴内为对预告登记制度做正式立法规定，只是很多地方立法机关为应对实际生活中出现的各种交易不安全状况，制定了一些地方性法规或规章。如上海市颁布了《海市房地产登记条例》⑥、南京市颁布了《南京市城市房屋权属登记条例》⑦，另外像天津市、广州市等地也都先后以地方性法规或者行政规章的形式规定了某些物权变动请求权的预告登记规则。从以上地方性法规及规章可以看出，这些地方规定基本上都是为了解决房屋买卖中出现的交易不安全问题而制定的，其预告登记的客体也仅仅包含了房屋，适用范围相当狭窄。根据《中华人民共和国物权法》第 20 条对预告登记的规定①，预告登记的客体应与不动产及不动产上所设立的物权相关，甚至可以进一步明确为请求以房屋等不动产物权转移的请求权。法条中却没有对“其他不动产物权的协议”做出明确定义或描述，导致这部分客体模糊不清。我国法上的“不动产物权”包括房屋所有权、国家和集体土地使用权、土地承包经营权、地役权、建设用地使用权、宅基地使用权、房屋和建筑物抵押权等。引起不动产物权变动的“协议”包括不动产抵押权设立和转让协议、不动产物权的赠与协议、土地承包经营权的设立、转让和互换协议等。那么是否这些不动产物权的协议引起的与不动产物权的任何变动有关的债权请求权都是预告登记的客体？虽然《房屋登记办法》和《土地登记办法》对《物权法》的规定在一定程度上进行了细化，但并没有起到实质性作用。依《房屋登记办法》的规定②可进一步将预告登记客体具体明确为与房屋所有权的转移和抵押权的设立为目的的请求权。但该条却并未进一步明确“房屋”的各种类型，我国房屋种类繁多，依建设性质不同可分为商品房、经济适用房、征收补偿置换房、房改房等。那是否这些房屋相关的所有权转让和抵押而产生的债权请求权都应成为预告登记客体，该办法也并未规定的十分明确。又如《土地登记办法》62 条对土地转让行为进行预告登记的规定，③可知由于土地转让协议引起的请求土地权利变动的请求权是我国法规定的预告登记的客体。但该条文也只是笼统地表达为土地权利转让，并没有明确到各项具体的权利。由此可见，我国法对于预告登记客体的规定较之发达国家和地区还是相当模糊的，适用范围狭窄，这种立法状况必然会给法律适用留下了争议的空间，造成法律适用混乱。

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第 3 章 我国法预告登记应然客体..........11

3.1 以取得不动产物权为目的的债权请求权....11

3.1.1 国有土地上的房屋所有权和抵押权..........11

3.1.2 集体土地上的房屋所有权与抵押权..........15

3.1.3 以其他不动产物权取得为目的的债权请求权..........16

3.2 以不动产物权变更为目的的债权请求权....18

3.3 以不动产物权消灭为目的的债权请求权....18

3.4 附条件或期限的债权请求权........19

3.4.1 确立此类请求权为预告登记客体之必要性......19

3.4.2 附条件或附期限以及其他未来请求权分析......20

第 4 章 预告登记客体排除......22

4.1 登记对抗主义立法模式下的物权变动请求权....22

4.2 不动产租赁权........24

4.3 建设工程价款优先受偿权....25

 

第 4 章 预告登记客体排除

 

为了更为明确应作为预告登记客体的权利，本文从正面论证应为预告登记保护的权利之后，再就不宜为预告登记制度保护之权利加以论证，以求对该制度客体的范畴划分更为清晰。

 

4.1 登记对抗主义立法模式下的物权变动请求权

我国现行法律体系下，地役权和土地承包经营权本身以及取得之请求权是否应为预告登记之客体，法学界看法不一。持肯定态度方认为，设立地役权和土地承包经营权的相关合同中通常是约定附停止条件或开始期限的，合同生效之时，并未随机产生相应物权，此时理应允许当事人就相关请求权申请预告登记。即便合同生效的同时已经产生了相应物权，也有可能因条件欠缺而无法立即进行本登记，当事人需要希望办理预告登记，法律不应拒绝。①否定态度者认为，只有以登记为生效要件的物权变动才能适用预告登记。土地承包经营权的转让、互换等变动方式及地役权的设立我国均采登记对抗主义，无论该物权是在合同签订后立即设立还是待条件成就时设立，对其进行预告登记均不符合我国《物权法》的相关规定。②两方观点都存在其合理性，但笔者赞同将登记对抗效力的物权设定请求权排除在预告登记客体范畴之外。首先，若将登记作为生效要件和仅将登记作为对抗第三人要件的不同属性物权均作为预告登记客体，则必将导致在法律规则设计上的混乱，无法统一设计。以德国和日本这两个分别采取两种不同立法模式的国家为例，对比两者预告登记制度的预告登记相关立法即可窥见一斑。日本法规定，物权变动登记采登记对抗主义，因本登记仅具有对抗效力，假登记也仅有保全顺位之效，③并不具有对抗效力。也就是说，假登记既不能限制权利人的处分权也不能对抗第三人的请求权。假登记仅可保证当其被推进为本登记时，保持其假登记时的顺位。应注意到，日本法规定假登记能保证本登记可以依照假登记顺位而设立，那当假登记推进为本登记时，本登记的对抗效力到底是依假登记设立时间生效还是依本等级设立时间生效？对此，日本法学界存在分歧意见，一种观点认为，一旦假登记被推进为本登记，就应视为在假登记时间设立了本登记，应从假登记之时具有对抗效力。

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结 论

 

通过上文对预告登记制度客体的分析及论述，结合我国目前立法状况，笔者认为，《物权法》第二十条应加以补充完善，笔者建议应加入如下条文：

1、明确可为预告登记的权利为以下目的的请求权，并可在不动产登记簿上进行预告登记：（1）以不动产物权取得为目的;（2）以不动产物权变更为目的;（3）以不动产物权消灭为目的;（4）附条件或期限，及其他将来形成的上列请求权。

2、以《物权法》第 180 条第 1 款第 1 项至第 3 项规定的财产抵押的,应依法办理抵押登记。

3、以在建建筑物抵押的,可依法办理预告登记。

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参考文献(略)