房地产合作开发经营中参建、联建若干法律问题研究

 

一、房地产开发和房地产开发经营内涵与外延的不同之处

房地产开发，是指依照国家规划等相关法律规定，合法取得建设用地使用权，从而对土地进行改造利用符合人们的日常生产生活需要。以国家现行有效遵守执行的法律规定即《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款规定1，不难看出只有具备两个前提条件才能进行房地产开发，一个是建造在已经取得国有土地规划许可之范围内的土地上，另一个是必须要取得该片土地的建设用地使用权。主要是两个内容，即开发土地和建造房屋。 房地产开发经营是指已获得国家特许经营准入资格的法人主体，将已经开发建成的土地或房屋进行转让出租并取得收益的行为，以国家现行遵守有效执行的法规即《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定，主体必须是房地产开发企业，内容是将依规划建设完成的房地产进入流通领域和市场。根据我国法律规定对是否需要取得许可经营资格的不同要求作出区分，前者法律明确规定不需要从国家行政机关取得该类从业经营资格，如国有企业在已经取得建设用地使用权的国有土地上的自建房；而后者就有准入资格限制即具备房地产开发经营资格是个前置条件，如我国最高人民法院之《民事案件案由规定》之第四部分中“合同纠纷项下之房地产开发经营合同纠纷之合资、合作开发房地产合同纠纷”，该纠纷对此类合同之主体经营资格是有要求的，即只有已经取得国家许可的房地产开发经营资格的企业才可以从事此类经营行为。但在我国的法院审理判决文书中中还是存在将房地产开发与房地产开发经营两者相混淆的例子，如有些法院把企业的内部职工自发集资盖房过程中发生的建房争议，将此类争议错误认定为房地产开发经营合同纠纷，认定从事此类经营活动按照法律要求必须合同主体的资格适格，属于强制性效力条款，是不可触碰的红线。从而发生令人嘀笑皆非的判决。 

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二、房地产开发经营中参建、联建合同的内涵与外延、合同分类和合同特征

笔者认为，房地产开发经营中参建、联建是一种各方合作的民事行为，由平等主体设立、变更和终止民事权利和民事义务且具体体现在合同上。在《中华人民共和国民法通则》之第八十五条规定对合同的概念下了定义,《中华人民共和国合同法》之第二条规定同样对合同做出了定义。若从学理上进行解释，上述法律条文中明确写明的“协议”，其实指的就是合意。那么所谓的参建、联建合作开发房地产合同，是指作为平等主体的参建联建各方就合作开发房地产之事宜所达成的合意，这是在广义上的理解。以参建、联建方式形成的合作开发房地产合同属于无名合同，但其概念或明确的定义可以从法律规定和司法解释中获取，例如《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条规定，明确了在开发经营房地产中土地的使用权可以作为一项资产，能够根据一定规则进行作价投资.另外最高院之国有土地使用权合同的司法解释之第十四条7规定，在具有正式法律解释效力的层面上对参建、联建形式的房地产开发合同下了定义，该种定义是一种狭义上的理解,本文采取该司法解释中合作开发房地产合同的定义。 

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第二章  参建、联建合作开发房地产合同的法律性质及其效力 

 

一、以参建、联建方式合作开发房地产合同法律性质的界定 

能够准确界定该合同的法律关系的性质,就能够准确判断该合同所约定的主体权利义务关系各自的界限，同时又为处理权利冲突提供依据。实践中,由于适用法律法规等条文规定的内容不同, 合作开发合同之表现形式不一,对于合作开发合同的性质的观点可谓多种多样。  我国台湾学者对合作开发合同的性质有如下认定：“1． 承揽合同说。 该学说的观点是，施工方依该合同约定建造住宅厂房等,相对于以土地作为出资的合同一方,施工方即以实物作为出资形式的一方当事人，在最终建成的住宅或厂房中取得一定比例的产权，相当于获取施工的酬劳,因此可以解释为承揽合同。 2． 互易合同说。该学说的观点是，建筑商经地主之允许,在地主的土地上为自己建造房屋, 互相约定，于房屋建造完成后,将应分归地主之房屋,与地主交换分归自己之房屋之土地权利,不属于金钱类财产权转移,具有以物易物性质, 因此应适用互易之规定。 3． 承揽合同与互易合同混合合同说。该说认为,房屋合作开发过程中, 存在建筑方依约完成建筑施工，就该义务来说具备承揽合同特征,又存在以建筑方所建房屋产权与供地方的土地所有权进行交换，从而取得建筑方自身房屋所占土地的所有权,因此将定房屋联建合同定性为承揽与互易的混合合同性质。 4． 承揽与买卖之混合契约说。该学说的观点是，该合同中将土地作为出资方式的当事人一方，以合同约定取得的全部建成房屋的一定比例的房屋所有权，所有建成的房屋是以资金、实物、劳务作为出资形式的当事人一方所承揽完成的成果；以资金、实物、劳务作为出资形式的当事人一方依合同约定取得部分房屋土地权利，实际上就是拿应获取的报酬购买了部分房屋土地所有权，关键是拿报酬购买了土地所有权，在性质上又使得该合同具有了买卖性质。 

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二、影响参建、联建合作开发房地产合同效力的因素 

根据我国《合同法》第四十四条19对生效形式要件的明确规定，合作开发房地产合同在实际履行过程中，将会涉及到大量的立项、建设、规划等向相关国家机关申请行政许可的前置程序。这些行政前置程序是否会影响到本身合作开发合同的效力? 一个在建房地产工程，从开工建设到销售的最终环节，一般要到相关的行政管理部门办理出如下的许可证：建设用地和规划审批许可、竣工验收许可及销售预售许可等。 建设用地和规划审批许可又分为：建设工程规划许可、施工许可和建设用地使用权出让登记、建设用地规划许可等。 《城市房地产管理法》第二条第一款20规定，可以分析得出，只有满足以下条件的，一是在国有土地范围内且城市规划已取得许可，二是已经合法取得相关地块的土地使用权，才可以进行房地产开发。 从以上法律条文内容来看，合同无效的情形归纳为主体资格和土地使用权性质，即必需具备国有土地使用权限且非划拨方式取得，主体具备房地产开发经营资质。但是，该解释中对主体资质取得采用了一种时间补救措施，笔者认为从保证经济运行有序性、稳定性和可持续性出发，该立法倾向于使合同有效的方向靠拢，只要在诉讼前取得相应资格即可生效，这种倾向选择是可取的。 因此该合作合同从法律上判断有效无效，并不是以是否办理土地使用权变更登记手续或具备合建审批手续为标准，从一般私权利法理理解，法无明文禁止即可行，那么就使得以参建、联建的形式参与到房地产开发是可行的，是在法律上没有禁止性规定的，对于从事房地产开发所需的行政前置程序来说并不会影响合作开发合同的效力。 

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第三章   参建、联建房地产开发之标的物归属问题 ..... 27 

一、标的物及其物权设立、初始登记效力和救济途径和分割转让 .... 27 

（一）标的物概念及分类.... 27 

（二）标的物物权设立、初始登记效力和救济途径......... 28 

（三）标的物分割转让........ 30 

二、参建、联建房地产合作开发合同中标的物物权 .......... 32 

（一）物权和债权的法律概念及其关系........ 32 

（二）关于不动产物权设立、变动的区分原则及其意义........ 34 

三、合作开发房地产合同之标的物归属 ....... 36 

（一）我国现行法律框架内的关于房屋所有权归属的法律规定.......... 37 

（二）实践中合作开发房地产合同中约定标的物归属..... 38 

第四章  结语....... 42 

 

第三章  参建、联建房地产开发之标的物归属问题 

 

笔者认为，房地产开发经营中的参建、联建，实际上是一种平等主体间之合同关系，属于合同之债。但是，参建、联建房地产开发合作合同的标的物，一般就是指房屋，那么，对于标的物本身而言就涉及到了物权法律关系。首先，需要把握住参建、联建之下的标的物即房屋本身的问题，尤其是初始登记中的申请人资格问题；第二，对于参建、联建之下的标的物即房屋归属就属于债权和物权相关理论规定的典型，从另一层面来说，探讨房地产标的物归属问题实际上是探究一种利益冲突如何平衡以及价值如何取向的问题；第三，研究参建联建房地产开发合同能否约定标的物归属。  

 

一、标的物及其物权设立、初始登记效力和救济途径和分割转让

合同标的，学者们广泛认为，是合同法律关系的客体，包括物、行为和智力成果。合同标的物就是当事人之间的权利义务共同指向的对象。标的和标的物的关系，前者可以包含后者，但两者不共存。本文的标的物仅指房屋。     参建、联建房地产开发合作合同中的合同标的物一般就是房屋。不动产的种类根据土地使用用途进行划分，可以分为住宅和非住宅，住宅又可以按建筑面积、容积率和单位价格的标准，分为普通住宅和非普通住宅（如别墅），又可以按权利限制分为产权房和使用权房（公租房），还可以分为商品房、配套商品房（拆迁安置房）、经济适用房等；非住宅按照不同的土地使用用途（工业用地和商业用地）可以分为厂房、商场商铺、公寓酒店、办公楼等等。在参建、联建房地产项目中，在建房地产项目由于不同的商业构思和市场需求会产生混合类型的房屋，例如商住两用房，既可以作为办公用房，又可以作为住宅居住使用；或者在之后的办理房屋产权过程中由于土地性质变化如从工业用地变成商业用地等，使得该地块上所建成的房屋进行相应的变化，即从工业厂房变更为商铺商场、酒店公寓等。 

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结语

 

本文认为，在依法治国的基本前提下，市场经济也是法治经济，而房地产又是国家经济支柱产业之一，房地产开发经营中的参建联建合作方式是有利于国家经济建设，吸引民营资本开发建设，而最大受益者是广大人民，满足了住房这一根本的物质需求，在政策上需要鼓励但要加以引导，从而促使房地产合作开发经营过程中各方权责明确，以避免不必要的纠纷发生。在现行的法律框架内，房地产参建联建的法律障碍是不存在的，然而标的物归属作为价值的核心是一个值得探讨的问题，本文在对参建、联建过程中的房地产合作合同之概念、特征、性质界定、效力及转化等进行了阐述，并对以房屋作为标的物的本身、标的物分割做了简要的概述，并对标的物物权与参建联建房地产开发合作合同之间的关系建立了物权与债权关系的模型加以研究，进而发问该合同对于标的物之归属的约定是否有约束力，并进行适当分析，采用了比较法等手段，得出结论即分阶段适用，即以不动产是否办理公示登记程序为界线，之前的单独适用意思自治原则，之后的则适用公示登记原则优先，兼顾意思自治原则。 笔者在本文中结合案例和现行法律规定和法学理论，简约地论述了参建、联建房地产合作开发经营中的两个典型问题，并提出解决问题的实际操作办法，望得到指正。 

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参考文献(略)