董事竞业禁止义务研究

 

一、研究背景和意义

董事竞业禁止义务是董事对公司负有的一项法定义务，其目的是防止董事为了自己或第三人的利益损害公司的合法权益。我国《公司法》第一百四十九条规定了董事竞业禁止义务，但由于规定得较为简略，在董事竞业的认定标准、追责制度等方面仍存在很多争议，主要表现为： 第一，对董事竞业的构成要件界定不清。比如，公司的营业范围和董事竞业的营业范围，是根据公司章程或营业执照认定，还是从实际经营范围来判断，以及如何理解其中“同类营业”中同类的范围，是否包括有替代关系的营业范围，法律都没有明确规定。这些概念的认定不清会导致司法实践中没有统一的标准，处理类似案件的结果也会存在一些矛盾。 第二，董事竞业禁止义务的豁免条件和程序不明确。没有明确规定董事需要向股东会披露的事项，以及批准的程序。义务豁免作为公司对法定权利的放弃，涉及到公司的重大利益，如果公司法对此不明确规定，容易导致股东会由于程序不当而作出不利于公司的决议。 第三，归入权制度的行使主体和程序不明确。我国《公司法》中只笼统的规定公司可以对违反竞业禁止义务的董事行使归入权，关于谁有权代公司行使，在什么期限内行使，以及归入权和损害赔偿请求权的关系完全属于空白状态。 虽然我国学者从理论上对董事的竞业禁止义务进行了较多的研究，其中涉及了理论基础，竞业禁止的界定，责任豁免条件等，但目前在董事竞业的认定和责任方面仍然存在很多争议，缺乏一个标准。 本文通过整理、分析国内外相关研究，对董事竞业禁止义务进行了具体论述。又结合董事竞业禁止的相关案例，研究董事竞业禁止的立法方面存在的漏洞和司法适用中存在的问题，从而在立法上提供完善的建议，让竞业禁止义务的法律制度发挥更大的作用，使得董事不滥用权力，谋求公司利益最大化。 

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二、国内外研究现状

国外发达国家的公司法中对董事竞业禁止制度的相关规定的较为完善，这些国家本身的法律制度就值得我国借鉴。也正因为这样，国外对董事竞业禁止法律制度的研究比较深入和成熟，有很多优秀的研究成果。综合来看，国外对董事竞业禁止制度的研究主要体现在以下三个方面。董事竞业禁止义务的理论基础。董事与公司间的关系，不仅是董事竞业禁止义务成立的理论基础，是董事违反竞业禁止义务后法律救济的理论基础。对此,不同法系所采用的学说观点不同，但大部分国家都通过立法明确予以规定，且学者的主张基本也是基于法律规定提出的。英美法系习惯以信托关系作为理论基础,董事基于其与公司之间的信托关系而承受受托义务，即为公司的利益而履行职责。英国学者佩林斯和杰弗里斯认为，董事和公司是信托关系，董事作为受托人，被公司授予了管理财产的权利。但是他们同时认为，与信托关系不同的是，董事不是公司财产的所有人，只有公司享有其财产的所有权。① 大陆法系习惯以契约关系或代理关系作为理论基础。以日本为代表的一些国家和地区认为,公司与董事的关系属于委任关系，董事是受任人，对委任人负有善管义务,且忠实义务涵盖其中。如日本通说认为公司和董事的法律关系适用委任的规定。而德国通说认为董事与公司之间是代理关系，董事只能在公司授权的范围行使董事职责，董事代理公司而为的交易活动后果由公司负责。

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第一章  董事竞业禁止义务的理论基础

 

第一节  董事竞业禁止义务的概念和特征

董事竞业禁止，又称为董事竞业回避、董事禁止竞业。11董事竞业禁止是竞业禁止中的一种，理论上通常将禁止竞业称为广义竞业禁止，而把董事竞业禁止称为狭义的竞业禁止。12广义竞业禁止是指对特定营业具有竞争性的特定行为的禁止，其被禁止的客体为与特定营业有竞争性的特定行为，禁止的主体为不特定人。如专利权禁止除权利人以外的任何人行使的规定就属于广义的竞业禁止行为。与之相对应的，狭义的竞业禁止，是指对与特定营业具有特定关系的特定人所为的竞争性特定行为的禁止，其禁止的主体限于与特定营业存在某种特定法律关系的特定人。董事竞业禁止的主体是特定人董事，他基于与公司的某种特定关系，对公司负有竞业禁止义务，故本文取狭义说，被禁止的主体为具有特定地位的董事，被禁止的客体为从事与任职公司业务相同或类似的营业活动。从而进一步将董事竞业禁止定义为:公司董事不得自营与所任职公司具有竞争性的同类营业，或担任与其所任职公司具有竞争性的经济组织的负责人或无限责任股东。 约定竞业禁止义务是董事和公司双方依合同约定或公司在章程中直接规定的竞业禁止义务。由于公司法仍属于私法范畴，根据私法的自治性，双方可以自由合理的约定竞业禁止义务的期限、范围等，既可以严于法律规定，也可以放宽董事竞业限制。除此之外，还可以约定董事离职后的竞业禁止义务，但如果剥夺了董事合法的就业权，公司需给予一定的经济补偿。约定竞业禁止义务的目的是为了弥补现行法律对公司竞业禁止规定过于单一的不足，从而根据公司和董事的具体情况更好地保护双方的利益。 

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第二节  董事竞业禁止义务的依据

董事竞业禁止义务的理论基础主要是论证为何董事对公司负有竞业禁止的义务，一般认为，董事竞业禁止义务主要来源于董事与公司之间的法律关系。部分国家在法律中直接规定了董事与公司的关系，如日本《公司法》就规定,董事与公司间的关系从委任关系。我国公司法对此没有明确规定，学术界存在几种不同的观点，分为委任说，信托说，代理说和混合说等。 （一）信托关系说。这一主张主要起源于信托制度比较成熟的英美法系国家，这一学说主张公司和董事之间的关系为信托关系，董事受公司委托，以财产所有人的身份为公司管理、处分财产，其为公司的利益忠实谨慎的履行职责，对公司负有信义义务。但有学者认为信托关系不能完全概括公司与董事的关系，如学者张开平认为，按照信托的性质，委托人必须将财产的所有权转移给委托人，而董事并不享有公司财产的所有权，只是代为行使公司的管理处分权。19 （二）代理关系说。代理说认为董事是代理人，受公司的授权代理公司对外从事交易活动，公司是被代理人，直接承担代理产生的法律结果。从而，董事的行为须受到代理法律制度的规范，对公司负有忠实义务，不得为自身利益损害公司利益。从法律中代理的概念和性质来说，这一学说具有较为明显的漏洞，首先，代理权必须在授权范围内行使，超出代理权限的行为是效力待定的，但是董事超出公司经营范围的交易行为在不违反法律规定的前提下仍是有效的，董事有较大的自主权；其次，董事会的成员是由公司股东会选任的，且需要董事自身的同意，而代理是一种单方授权行为，代理人不同意也不影响授权的效果；再次，代理涉及到三方关系，且主要侧重于规制代理的外部行为，而研究董事与公司之间的关系，主要是为了研究董事为什么对公司负有竞业禁止义务，即为了解释董事和公司的内部关系问题。综上，用代理说来解释董事与公司之间的关系并不是很合理。

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第二章  董事竞业的构成要件 ...... 18 

第一节  董事竞业的主体分析 ....... 18 

第二节  董事竞业的客体分析 ....... 23 

第三节  董事竞业的时间、地域界定 ........... 25 

第三章  董事竞业禁止义务的豁免 ...... 28 

第一节  豁免的意义 ....... 28 

第二节  董事的“披露”义务 ....... 29 

第三节  股东会或股东大会的批准制度 ....... 31 

第四章  董事竞业的责任 ...... 33 

第一节  民事责任 ........... 33 

第二节  刑事责任 ........... 41 

 

第四章  董事竞业的责任

 

董事与公司之间是一种委任关系，一旦董事在受任时违反了竞业禁止义务，就会对公司负有相应的责任。这种责任不仅仅包括《公司法》中规定的责任，也包括民法中的责任，甚至不排除刑法上的责任。其中民事责任中，不仅仅涉及到违反了董事与公司契约产生的违约责任，也涉及到董事违反公司法的规定产生的侵权责任。由于我国并没有规定董事违反竞业禁止义务的行政责任，本章主要从民事责任和刑事责任两方面进行详细的阐述。 

 

第一节  民事责任

 

一、董事竞业行为的法律效力

董事违反竞业禁止义务，经营与公司同类的业务，这种业务必然会涉及到第三人的利益，该行为是否有效，虽然各国法律对此没有作出明确规定，但从各国规定了公司的归入权、介入权来看，对董事违反该义务所为行为的效力是持承认态度的。原因在于，如果董事的竞业行为无效，则因竞业与第三人交易所签订的合同就被视为自始不存在，董事需返回原物和孳息，这样董事就不存在有收益，法律中规定公司归入权就无从实现了。 从理论上来说，按照商法的维护交易安全原则，如果交易本身不存在违反法律的事由，则更应该侧重于保护交易相对人，交易行为有效。而且董事竞业行为是持续性的，不是一次性的，交易的相对人人数众多，如果交易无效，还需要根据合同法无效合同来处理，返还对方原物，这在实践中操作起来太过浪费司法资源。另外，随着市场交易范围、地域的不断扩大，不能苛求所有的交易相对人在与竞业董事进行正常的交易行为时了解或询问该董事是否违反了竞业禁止的规定，如果法律一概的规定董事违反了竞业禁止的行为就是无效的法律行为，不仅会增加第三人交易的成本，还会破坏市场交易的确定性和安全性，损害正常的市场交易秩序，显然不利于法律效率的实现。因此，分析判断董事所从事的竞业行为的效力时，要依据董事与第三人订立合同或从事交易时主观上是否出于善意而进行相应分析判断。在公司董事与第三人进行交易时，可以采用民法上关于“善意”的有关约定，只要是可以确实第三人不是因故意或重大过失而不知董事违反竞业禁止义务的，就可以推定第三人在从事交易过程中是出于善意，也就是采用善意推定原则。

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结语

 

董事受公司的委任主管公司业务，其决策和行为都能对公司产生重大的影响，为了保护公司的利益，需要对董事的行为加以必要的限制，其中就包括设定竞业禁止义务，避免董事从事与公司同类营业，损害公司利益。本文从董事与公司的法律关系入手，系统的分析董事承担竞业禁止义务的理论依据，接着逐一分析董事竞业禁止义务构成和豁免，以及当董事违反竞业禁止义务时公司的追责方式。 在论文的写作过程中，通过阅读了一定的国内外文献，笔者对我国董事竞业禁止制度进行了全面的分析，认为应对我国《公司法》有关董事竞业禁止的规定进行完善和拓展。具体分为以下几个方面：第一，明确董事竞业禁止义务的主体和行为的概念，确定统一的标准。应该在公司法中明确规定竞业的主体范围和董事竞业的方式、时间、地域等界限，否则难以界定清楚实务中复杂多变的董事竞业情形。第二，建立系统的披露和许可豁免程序，正当的程序能够确保实体结果的正当化，完善豁免程序能保证董事竞业豁免决议作出不违背公司利益。第三，完善公司归入权和损害赔偿请求权等一系列事后救济制度。要细化公司法中对归入权行使主体、期限和归入范围等规范的不足，完善损害赔偿请求权在董事竞业责任追究中的应用。这三个方面的研究是一个有机的整体，包括了事中的规范机制和事后的救济机制，囊括了董事竞业禁止制度运转的整个环节。 本文不仅仅从理论上对董事竞业禁止制度进行研究，还收集了一定数量的案例，一方面通过司法实践中存在的问题发现制度不完善之处，另一方面通过案例验证本文的观点，以尽力使得本文除了在理论上形成一个体系外，在司法实践中也具有可操作性。但由于时间限制和能力欠缺，对案例的分析还不够全面，理论也有待进一步加深，在今后的学习中还需不断努力。

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参考文献(略)