动态商标立法研究
第一章 动态商标的概念界定
动态商标作为一种全新的商标表现形式，国人对其是比较陌生的。作为一种独特的新类型商标，国外已经有一些对动态商标进行注册保护的实际案例，而我国国内对动态商标的关注和研究也是最近几年的事，理论界、实务界对其研究和应用都是极其匮乏的。声音商标，作为一种非传统类型商标，已经成功的被纳入到我国商标法的保护范畴中，而要想让动态商标也被纳入商标立法，对其也采取立法形式进行保护。首先，要对动态商标的含义进行合理的解释；其次，要分析动态商标不同于传统商标和其他新类型商标的本质特征；再次，要确定合理的动态商标分类模式。本部分就是通过比较分析目前学界具有代表性的几种观点，对动态商标的含义进行科学合理的解释、进而分析其基本特征并再归纳出动态商标的分类模式，只有通过这样的分析，我们才能充分地认识到动态商标的实质，从而达到用立法的形式保护动态商标的目的，并为后文提出我国动态商标立法保护的建议和保护模式做好铺垫。
1．1 动态商标的含义
人类对于任何事物的认知，都是从解释其含义开始的，因此对动态商标的认知也不例外。要想深刻透彻的了解动态商标，必须要对其含义做一个初步的界定，然后才能剖析其内在的本质特征。然而，对于动态商标的含义研究，主要集中在学术界的理论探讨中，而并没有在各国的商标立法或国际条约中做出明确的规定。对于动态商标的含义，不同的学者从不同的英文表述出发，对动态商标含义做出了不同的阐述，下面主要介绍几种目前学术界比较具有代表性的定义。动态商标，这一叫法主要是根据英文词汇motion marks翻译而来 ，motion 的中文含义有“示意；运动；向…打手势”等，marks 的中文含义有“记号”等。因此，根据该英文表述，有学者将动态商标的含义解释为“将视频文件展现的一系列特定的动作或运动状态作为识别商品或服务来源的标记”。通过这一定义方式，我们可以看出该学者对动态商标的含义进行了高度的概括总结。该学者对动态商标含义的解释有几个特色：第一，该种解释把“视频文件”限定为动态标记的唯一表现形式，第二，该动态标志展现的是“一系列特定的动作或运动状态”，第三，该标志的功能是“识别商品或服务来源”。应该说，第三点是最贴合商标本质功能属性的，商标应用最根本的目的就是要区分不同的商品生产者和服务提供者。
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1．2 动态商标的基本特征
在对动态商标的含义做出清楚的解释，并明确其应涵盖的感官领域后，我们可以进一步探讨动态商标的基本特征。动态商标不同于非传统类型商标，因其具有三个独特的基本特征，下面我们就来详细的探讨一下动态商标的此三个基本特征：本文将视觉性作为动态商标的首要特征，是为了将动态商标与其他具有动态变化特征的诸如声音商标、气味商标等区分开来。动态展现的是一个过程，因此声音、气味等变化形式都可以被包含进广义的动态标志的范畴内，但就目前理论研究现状和注册实践现状，以及立法技术和社会发展的实际需要，将视觉维度之外的声音、气味等动态变化归到动态商标包含的范围内，是不太合适的。我们需考虑到，声音这一要素已经被我国商标法所吸收，正式成为我国商标的构成要素之一，此时如果再将声音、气味等动态变化包含到动态商标中，那么动态商标将难以作为独立商标类型纳入我国商标法保护，并且将把已纳入立法的声音商标置于尴尬境地，同时也不利于未来将气味商标吸收进我国商标法的保护范围内。为了避免这一矛盾的产生，本文认为应当将声音商标、气味商标和动态商标共同置于非传统类型商标的属概念下，让三类商标以作为互相独立的互不包含的商标形式存在。这样的划分是比较符合我国现行商标立法逻辑、立法技术和现实需要的。本文通篇，对于动态商标立法保护问题的论述，都将动态商标限定在视觉维度内，对于动态商标的构成要素也仅以可视性为参考标准。只有这样，才能运用已有的商标法，通过小幅度修改以实现对动态商标的保护，而不必大动商标法框架结构，也不必另行立法以单独立法的形式进行保护，以较低立法成本来实现对动态商标的保护。
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第二章 动态商标立法的法理基础、必要性和可行性
在对动态商标的含义做出确定的解释、阐明动态商标的基本特征和几种具有代表性的动态商标分类模式后，接下来我们可以进一步讨论，在互联网经济时代的今天，以商标法的形式对动态商标进行保护是否具有法理基础，以及有无现实必要性和可行性。本部分将从动态商标立法的法律基础、现实必要性和立法可行性三个角度进行论述，从而为我国动态商标立法提供法理依据和现实基础，为进一步提出动态商标立法保护的意见和保护模式奠定基础。
2.1 动态商标立法的法理基础
动态商标作为一种不同于传统静止商标的新类型商标，要想获得立法保护，就要分析其是否具有普通商标获得商标法保护的条件，同时也要考虑在现有的商标法律体系下，能否将动态商标吸收进来，以现有的商标法为其提供适当的保护，而不必以单独立法的形式来对其进行保护。如果这两个条件都能满足，那么将动态商标纳入我国商标法的保护体系中是具有理论基础和立法技术条件的。商业活动的发展促成了商标的产生，商标因其构成要素的不同有不同的展现形式，一般意义上，我们将商标分为两大类，即传统商标和非传统商标。传统商标与非传统商标的最大区别是，非传统商标可能同样包含传统商标的构成要素，如动态商标的构成要素即在传统商标构成要素的基础上增加时间维度，以使其具有动态感，而非传统商标的构成要素，传统商标却不包含，如声音、气味、动态等。特别值得一提的是，我国商标法已将声音增列为商标的构成要素之一，从此不再坚持商标必须具有可视性，但这不意味着动态商标不能局限在视觉领域，相反其包容性更强，允许商标表现形式的多元化。因此，无论是传统商标还是非传统商标，也不论其表现形式，商标最基本的功能还是标识产品和服务的来源，这一点是毋庸置疑的。商标的构成要素，尽管符合商标法规定的种类，但是由这些要素构成的商标本身如果没有显著性，达不到标识产品和服务不同来源的作用，同样不能获得注册，也就无法得到商标法的保护。因此，商标法所保护的核心内容，是商标能够标识产品或服务的不同来源的功能。非传统商标可以像传统商标一样，通过起到标识产品和服务的不同来源，以获得法律保护的基础。非传统商标如气味商标、声音商标、动态商标，因其本身特有的属性，使其不能像传统商标一样附着在产品或产品的外包装上，以区分产品的来源。
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2.2 动态商标立法的必要性
通过对动态商标进行立法保护的理论基础的论述，以及动态商标可以在现行法律体系下获得保护的背景的分析，我们对于动态商标已经有了一个比较清晰的认识。那么，动态商标作为一种新形态的商标，是否应当对其进行立法保护，提供法律保护的力度应该多大，我们将在下面展开论述。一种标志能否获得商标法保护，除了要符合商标法规定的基本要求外，还要考虑其现实必要性，换句话说，并不是所有符合商标法基本规定要求的标志，都要用商标法来进行保护。任何一种标志，如果有其他更好的保护形式，则没有必要将其纳入商标法的保护体系中。但是，在参考了各种法律文件和动态商标注册实例后，笔者认为，用商标法对动态商标进行保护还是很有必要的。互联网经济时代的浪潮已经来临，宽带网络的普及率不断提高，根据CNNIC发布的第 35 次中国互联网络发展状况统计报告 6，我们可以明确的感受到互联网经济发展的蓬勃生机。该报告数据显示，截止到 2014 年 12 月，我国的互联网普及率为 47.9%，网民规模已达 6.49 亿，尤其是手机网民用户的规模更是达到 5.57 亿。在互联网经济时代，越来越多的商业活动开始借助互联网技术，有的甚至是完全在网络信息平台上进行商事活动。尽管互联网还未完全普及，但现有的互联网用户基数也是非常巨大的，其中参与互联网平台交易的人数与日俱增，这一显著现实是无法回避的。互联网因其方便、快捷，信息量大，逐渐受到广大网民的喜爱，人们开始在网上缴费、网上购物、网上预订酒店、车票等等。由于大量的人们开始在网上进行各种商事活动，因此对于网络交易中商品或服务的商标使用不断提出新要求，而传统的商标形式已逐渐不能满足这种高要求。借助互联网平台，商事活动呈现爆炸式增长，同时商业经营者的数量也成几何式增长，传统的静态商标资源日渐枯竭，已不能满足海量商事活动对商标的需求。与传统的营销模式不同，在互联网交易平台上，客户根本无法接触到实实在在的商品，更不能仅通过标在商品或服务上的静态商标来区分来源。因此，需要借助数字化的动态商标来区分互联网交易平台上的不同商家和其提供的产品和服务。
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第三章 国际动态商标立法相关规定..........15
3.1 国际条约中动态商标立法相关规定 ........... 15
3.2 主要国家(地区)商标法中动态商标相关规定 ........... 18
3.3 主要国家(地区)动态商标的注册案例 ......... 20
3.3.1 美国动态商标注册案例........ 20
3.3.2 欧洲地区动态商标注册案例.... 22
3.3.3 动态商标注册案例的启示...... 23
第四章 动态商标的注册标准........24
4.1 动态商标的形式要件 ....... 24
4.1.1 美国动态商标注册申请的形式要件...... 24
4.1.2 欧盟动态商标注册申请的形式要件...... 25
4.2 动态商标的实体要件....... 25
4.2.1 动态商标的非功能性.......... 25
4.2.2 动态商标的显著性.... 26
4.2.3 动态商标的可描述性.......... 27
第五章 我国动态商标立法建议......29
5.1 运用商标法保护动态标志 ........... 29
5.2 明确动态商标的法律地位 ........... 30
5.3 制定我国动态商标注册申请标准 ..... 31
5.4 建立动态商标申请系统 ..... 32
第五章 我国动态商标立法建议
技术进步，时代发展，当今人类社会正处在互联网经济爆炸式发展的时代。全世界范围内，商事活动从线下转移到线上，各行各业都在开展互联网业务，商业经营者的数量也在成几何式增长，传统商标的申请量也急剧增加。然而，互联网经济时代的商业活动，对商标提出了更高的要求，传统商标日渐同质化的缺陷以无法满足商业经营者的要求，难以吸引消费者的注意力。因此，越来越多的商业经营者认识到非传统类型的商标的巨大优势，开始申请注册声音商标、立体商标、单一颜色商标以及动态商标等新型商标。计算机技术的飞速发展，加上宽带网络的迅速普及，带来数字化产品的极大繁荣，使得人们的生活方式同网络和各种数字终端发生化学反应，生活数字化、网络化已成新常态。多媒体技术的发展，使得动态影像越来越多的应用于产品的广告宣传中，冲击着人们的视觉神经。在数字时代，传统的静态商标因其画面单一、枯燥、缺乏新意，已无法满足人们越来越挑剔的胃口，动态标志以其特有的动感，带给人们以难以描述的新奇感，迅速成为人们热衷的新宠儿，因此对动态商标进行立法保护也就顺理成章了。世界知识产权组织主导制定《商标法新加坡条例》，就是在用实际行动向世界表明对动态商标等非传统类型商标的保护应当引起世界各国的广泛关注和重视。因此，我国不能无视这一事实，应紧跟商标发展的世界潮流，适时修改我国商标法，对动态商标提供立法保护。
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结 语
动态商标因其简短、表意内容丰富，可以大量用于广告宣传和产品、服务表彰，以其特有的“画面动感”，带给人以强烈的视觉冲击和感染力，最大限度的吸引消费者的注意。随着信息技术、数字多媒体技术发展和宽带迅速普及，互联网正深刻的影响着人们的生活方式，人类正进入到一个数字化的时代。未来，人们生活方方面面都将离不开互联网，互联网经济时代已经悄然而至。我们现在可以断言，未来的一切商事活动都将离不开互联网，互联网经济的爆炸式发展，也迫使企业采取更有效的营销策略，以适应日渐激烈的市场竞争环境。与此同时，在互联经济时代，传统商标的劣势日渐明显，以逐渐无法满足现代企业商事活动的需要。企业需要更有效的商标形式，而动态商标以其特有的特点，完全适应互联网经济时代企业对于新型商标的特殊要求，因此，开展对动态商标的立法保护研究有着极其深远的意义。动态标志之所以可以注册为商标，主要因其具有显著性，与传统商标一样，可以标示商品和服务的来源。对于动态标志显著性的判定，主要考虑两大因素，一是能为消费者感知，一是动态标志的使用方式。动态标志要具有显著性，应排除其功能性，否则可能因其功能性而被拒绝注册为商标，正如欧盟兰博基尼公司的“剪刀式车门”动态商标申请案被拒绝一样。因此，动态商标和传统商标在其显著性的判定标准上是一致的。我国现行商标法，经过第三次修订，将声音增加到商标的构成要素之中，实质上摒除了坚持多年的商标可视性原则，符合国际商标法的发展趋势。同时，我们也清楚的知晓，我国对诸如声音商标等非传统商标，并未采取单独立法的形式，而是通过修改现有商标法，使其被吸收到现有法律体系中来保护。对于这种立法模式，笔者是赞同的。尽管目前人们对于非传统商标的需求日渐增多，要求立法保护的呼声高涨，但现实中使用和申请注册的数量是相当有限的。而且对非传统商标采取单独立法保护的成本过高，不符合实际，同时也与非传统商标作为商标一种的属性不符。因此，采取扩充商标法保护客体，增加商标构成要素，完善现行商标注册申请模式，将诸如声音商标、动态商标等非传统商标逐渐纳入商标法保护体系的做法是比较可行的。这样不仅可以降低立法成本，也体现了商标法保护不同种类商标的连贯性和一致性，便于人们理解和接受。
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参考文献（略）
