股权本质研究
序论
研究事物的本质，就是要研究该事物区别于其他事物的基本特质（Essence）、该事物的根本性质（Nature）。股权的本质研究也就是要完成上述两项内容。以何种标准区分向公司输入生产要素者持有的究竟是何种权利，是进行股权本质研究的开端。这一起点将直接影响我们对于分析、建构股权的角度和路径的选择。而这一角度、路径的选择又将进一步影响诸如股权的内容中是否应当存在不得由章程或者股东（大）会决议进行限制、剥夺的权利、股权内容的安排方式、对股权内容进行修改的公司行为（章程修改）的界限问题。本文的目的就在于完成对于股权本质的简要研究，并且运用这种研究得出的分析、建构股权的路径来进一步解释、反思、检讨与这一路径密切相关的其他股权本质的“衍生”问题。本文在结构上共分三章、若干小节：第一章主要进行的是“对既有股权本质范式的反思”的论述：在本章中的第一节“引言”部分，本文首先提出股权与债权之间的区分是公司合同理论与传统公司法理论都未能解决的重大理论问题。并且提出对股权本质进行研究的重要意义即，该研究不仅仅牵涉到公司合同理论与传统公司法理论所具有的解释力或者规范效力，更涉及了与股权本质相关问题的立法与司法实践。在第二节“我国的学说与司法实践”中，本文梳理了目前我国公司法学界用以区分股权与债权的标准，但这些标准中的绝大多数都没有被我国的司法、金融监管部门采纳。而即使是被司法、金融监管实践采纳的标准，也面临着经济现实的冲击。随后，本文在第三节“经济现实”中，详细展现了股权与债权界限不断模糊的现状即，股权存在债权化的趋向、债权也拥有了越来越多的股权特征。在该节的最后，本文通过引用美国学者“现代商业组织是一系列在约束条件下进行的协商的总和”的观念指出，股权与债权界限的逐渐模糊正是现代商业发展的产物，认为股权与债权之间可以通过个别描述性标准进行区分的传统范式已经失灵。接下来，本文通过第四、五节对于美国及澳大利亚公司法关于股权本质理论的梳理，既展示了一种不同于我国股权与债权绝对二分、将股权视为“合同”性权利集束的径路，也点明了这一股权本质范式存在难以解释不同性质的“合同”关系如何划分、将股权视为“所有权”性质的权利的观念仍有残余的弊端。
第二章主要进行的是“股权本质新范式的提出”的论述：在本章的第一节“或然性结构与登记中”，本文提出虽然现代商业组织是一系列在约束条件下进行的协商的总和，因而股权的内容得进行充分自由的调整。但是，控制权与收益权这两项内容却只能“去其一”而不能同时“去其二”。基于这一发现，本文提出股权与其他权利的本质区别便在于其具有的“或然性结构”。但是，由于债权在权利结构上与股权具有极强的家族相似性，因此还必须辅以“登记”标准才能完全区分股权与债权。在本章的第二、三节中，本文以股权或然性的权利结构与债权之间具有的“家族相似性”为基础，进一步否定了股权具有的支配性特征，并提出应该按照“合同”和“权利集束”的路径思考股权的本质。在第四节，本文进一步分析了股权所具有的“法推理”工具的功能，并且指出股权在其本质特征上链接了若干法效果，但这些不足以构成其与债权之间的绝对区分。随后在第五节，本文根据这种新范式所提出的股权与债权区分方法对于若干公司法疑难问题进行了再审视。第三章则进行的是“范式的运用”的论述：本章虽然命名为“范式的运用”，但也同时起到构建股权、检验股权范式的功能，只有第三章中涉及的股权内容确定及其修改问题能够通过合同路径得到妥当解决，才能证明第二章中提出的新范式具有解释力。本章在第一节“股权内容的确定”中，运用“合同预期”理论解释了三大问题：1.股权的三大标准内容的确定；2.不同类型公司中股权标准内容何以发生变动；3.法律技术如何在“选出”和“选入”这两种规范模式中进行合理选择。随后，本章在第二节“对固有权概念的改造”中详细分析了除“强制性规范保护”说以外的划分方法的不合股权本质的弊端，并且在该节的随后内容中指出，股权的本质是一种在约束条件下进行协商的结果，因此应当充分考虑到商业实践的现实需求以及当事人的合理预期，将固有权概念限缩为“受法律的强制性规范保护，禁止当事人通过公司章程或者股东（大）会决议绝对予以排除的权利”。在第三节“章程修改的界限”中，本文提出，法定的章程修改界限应当采用符合股权本质以及股东合理预期的方案即要求章程的修改必须是“善意地为了公司整体的利益”，而不能一味提高章程修改的多数比例甚至要求获得全体股东的一致同意。最后，本文通过对美国法的“既有权”概念的梳理和分析认为，股东基于“可被修改”的章程获得的权利不是“既有权”，不得主张章程修改只能对投赞成票的股东或者后继股东产生效力。
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第一章 对既有股权本质范式的反思
第一节引言
对于公司合同论者来说，“公司不是一个物，而是一系列‘显性和隐性合约’的连锁，这些契约明确了组成公司的各个生产要素输入者之间的权利和义务。”①这些生产要素的输入者又被细分为雇员、债权人、股东、经理、社区等。然而，同样对于公司这一“契约连锁”投入生产要素的人及其所持有的各种权利究竟是按照什么标准进行区分的？法经济学提供的一种可能解释是，“股东是公司财产的剩余索取权人，而债权人拥有固定的利息收入。”②伴随这种剩余索取权而来的，即是股东而非债权人等生产要素输入者被法律或者章程赋予了投票权。但是，剩余索取权并不是股权与债权之间的本质区别，因为并非只有股东才可能成为公司财产的剩余索取者。当公司陷入破产时，债权人便成为公司的剩余索取权人从而也被赋予投票权。剩余索取权群体存在流动性的事实证明，单纯地以剩余索取权做为区分股权与债权的标准是值得商榷的。公司合同论者以合同的径路分析股权、公司具有超凡的学术智慧，但却没有为我们提供一种界定不同合同关系性质的方法。对于传统的公司法学者来说，公司是依法成立的营利性法人。①公司一旦成为法人、具有独立主体资格，一方面大幅节省了交易成本，避免了需要将成百上千的投资人的姓名登记于土地簿册的麻烦，②另一方面也产生了资产隔离的法律效果，使得财产的运用更具效率。③而做为公司成员的股东，因其权利中具有部分的支配权内容，如通过行使表决权支配公司的重大事务，④故而与债权具有明显的实质区别。然而，优先股股东一般不享有投票权、债权人亦可以（且往往）在借款合同中保留对于公司重要风险投资的否决权或者表决权的商业现实，使得这种以投票权区分股权与债权的方案陷入逼仄。由此可见，虽然公司合同理论和传统公司法理论都对目前公司法中存在的诸多原则、规则提供了极具解释力的学说，但是对于股权的本质尤其是股权与债权的区分没能提出一个可以包罗所有现有或者可以预见到的股权类型的范式。
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第二节我国的学说与司法实践
对于股权本质的研究或者股权性质的界定，一直以来都是我国公司法教科书的一大必备内容。对于上述内容，我国公司法学说与理论一般分为两个部分进行论述①：1.首先回顾在第一次制定《公司法》时出现的各种关于股权性质的学说，认为股权是一种有别于所有权、债权、社员权和单纯的股东地位的独立的民事权利。其中在涉及股权与债权的区分时特别强调“债权是纯粹的财产权 而股权则反映财产的支配与归属关系”。2.在“公司债与股票的比较”中再次涉及股权的本质和股权与债权的区分问题。一般来说，我国的学说理论认为股权与债权这两种不同的权益投资具有下述不同：2.1.承担的风险不同：债权的特征是“还本付息”而股权的特色却是“不得抽回出资，其投资是没有期限的，而且投资回报一般都不能事先约定”。2.2.债权人不享有参与公司经营管理的权利。2.3.股东的利益回报遵循“无盈不分”而债权人却不受此限。2.4.在清偿顺序上，股权落后于债权。我国目前的学说理论看似为股权与债权的区分提供了清晰明了的界限，然而这种理论是否被全部运用于公司的实践层面？邓峰教授即指出“常见的一些描述性的区分，比如融资成本不同、发行主体不同、收益稳定率不同、保本能力不同、风险性不同等，也是很难作为法律上的判断依据的”。②因此，在我国的公司实践层面，上述股权与债权的理论区分仅有部分被采纳。
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第三章 范式的运用......... 24
第一节 股权内容的确定....... 24
一、股权基本内容的确定...... 24
二、股权内容因公司类型而异..... 25
三、任意性内容的“选入”与“选出”如何确定........ 26
四、小结...... 28
第二节 对固有权概念的改造...... 29
一、固有权认定标准的确定......... 29
二、固有权概念的改造.......... 31
第三节 章程修改的界限....... 34
一、界限的选择........ 34
二、界限的基本运作模式...... 35
三、与股权是合同性质的权利集束的契合...... 36
四、章程修改与“既得权”......... 37
第三章范式的运用
第一节 股权内容的确定
本文将在本节运用第二章中提出的股权本质的新范式，提出股权内容的确定方式。虽然本节所确定的股权内容在很大程度上只是对于现有的常见的股权内容的重复，但是本节将会提供这些内容之所以存在于股权尤其是典型股权的解释，并且提供一种法律应该如何提供“任意性”内容的方法。这些解释和方法不仅对于股权内容的确定更对于认识股权的方式具有意义。虽然随着金融创新的不断深入，股权的类型呈现出多样化的特征，各种股权的内容也存在明显的差异，但是几乎所有公司法中的股权一般都包含以下三大权利内容：1.股利分配请求权；2.公司清算时的剩余财产分配请求权；3.投票权。之所以股权具有这三项最基本的内容，除去历史的解释方法之外，我们也可以用合同预期的方式进行解释。按照股权的本质是一种合同性质的权利集束的观念，股权就是一种“股东各方在加入公司这一关系合同时所享有的实现其合理预期的权利。”①股东各方在加入公司时显然具有以下预期：1.希望以金钱或者其他对价换取的股权能够实现增值即带来收益，否则投资者大可以将这些投资放于银行收取利息或者购买土地借予他人使用从而获得地租；2.在公司解散时应当将能够返还的对价返还以便投入其他生产性用途；3.由于难以在公司成立时即确定公司在未来如何行动，因此需要投票权临事决议。然而股东在与公司签订投资合同时往往还有其他的基本预期，这些预期至少包括：1.确保自己的投资具有安全性；2.能够监督其所委托的专业管理人员；3.在行使投票权时能够获得相应的信息。因此，现代公司法也往往赋予股东知情权、查阅权、各种救济性的诉权。因此，我们可以围绕着股东在加入这一“契约连接”时所具有的基本预期，将股权的基本内容归纳为三类：1.财产性质的权利：获得股利、分配剩余财产；2.参与管理的权利：主要是投票权；3.各种其他辅助性的权利：如知情权、查阅权，既可以实现保障投资安全的预期，也可以实现其投资决策能够理性做出的需要。值得注意的是以上的列举是不完全性，只要我们运用这种“合同预期”的方法就能够发现更多的预期以及与该预期相连接的“标准”内容，比如：有限责任公司比较强调人合性，因此法律往往事先提供股权转让时的优先购买权以保障这种预期。
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结论
股权的本质、如何认识股权是解决公司法上许多重要且基础的问题的钥匙。为了适应公司进行多样化融资、灵活调整内部治理结构以适应复杂的商业实践的需求，股权在类型上不断推陈出新，在内容上也不断“债权化”（优先股）或者“去财产权化”（管理股）。我国的公司法理论与学说虽然意识到了股权的不断非典型化以及其与债权之间界限的模糊，却依然将典型的股权与债权之间的描述性差别做为两者的“实质性”区别。正是由于这样的学说理论，使得司法部门、金融监管部门也以所谓“投资收益是否固定”或者“是否存在回购条款从而打破股权投资永久性特征”为标准来界定某一投资是否属于股权投资。然而经济现实已经证明，这些传统的描述性的差别根本不足以将股权与债权进行区分。现代商业组织的实质是一系列在约束条件下进行的协商的总和，因而股权做为公司这一契约连接体中的一类“合同”也必然会基于商业实践的需要在“控制权”、“期限”、“可转让性”、“风险损失”这些纬度上进行适当的调整，从而与传统的股权或者法定的股权标准内容产生偏离。然而无论股权的内容如何千变万化，其必须具有“投票权”或者“收益权”中的一项内容，因而具有区别于其他权利的“或然性”股权结构。然而这一结构由于与债权的权利结构具有极强的家族相似性，因而最终也只能辅以“登记”标准进行完整的区分。
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参考文献（略）
