我国遗传资源的专利法律制度保护研究
绪论
一、选题背景及意义
中国地大物博、幅员辽阔、海域宽广、地势条件复杂多样，多种地形如平原、丘陵、山地、高原、河谷、盆地等交错分布，土壤类型多种多样，海拔高度差异显著，气候多样，包括寒带、温带、亚热带和热带，有湿润区、半湿润区、干旱区和半干旱区，孕育了极为丰富的动植物和微生物物种以及繁多的生态组合，具备完整的陆地、淡水及海洋生态系统，形成了得天独厚的生物遗传资源。我国的遗传资源起源古老，属种繁多，是世界上生物多样性最为丰富的国家之一。中国还是农作物的八大起源中心之一以及世界四大栽培植物起源中心之一，在国际上享有世界园林之母的美誉。从畜禽遗传资源的角度来看，我国拥有鸡、鸭、鹅、猪、牛、羊等二十几个物种，地方品种（类群）数量为426个，后期培育品种有73个，引进品种有77个，共有576个类群和品种，畜禽遗传资源不可谓不丰富。从植物遗传资源角度来看，我国的粮食与农业栽培植物不仅种类多，而且野生品种和野生近缘植物也不少。据资料显示，已收集和保存的农业野生植物遗传资源达到近35000份，其中粮食作物野生近缘种资源份额比重最大，占到总量的百分之五十八。20 世纪 80 年代以来，整个生命科学领域因为基因工程的兴起发生了前所未有的深刻变革，以此为核心的现代生物技术的发展及应用获得了巨大进步，人类甚至号称拥有了改造生物的“上帝之手”。然而，与此同时我国面临的是的遗传资源大量流失的情况，据估计，最近十年我国流出的生物遗传资源不仅在数量上远远高于前二十年的总和，而且大都是优良基因，流失的确切数量难以估算，物种遗传资源流失的严重程度让人触目惊心。现在的当务之急是尽快采取强有力的措施扭转我国遗传资源严重流失加剧的趋势。我国新修改的专利法将遗传资源纳入其保护范围，然而其相关规定还比较原则化，简单化。一个很重要的原因就是用专利制度保护遗传资源在理论上还没有得到充分完备的论证。本论文将在充分分析相关法律关系的基础上，为遗传资源保护的立法实践或者其有关的实际纠纷的解决提供一些有益建议。由于我国相关法律制度的不健全，导致遗传资源的保护力度不足，本文从我国的专利制度入手，希望能通过分析遗传资源专利法律制度保护的理论基础与现实问题，针对本国遗传资源保护开发提出更加完善的制度方案，以期能够为我国的遗传资源保护事业贡献自己的一点微薄之力。
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二、国内外研究状况
国内外学者对于遗传资源专利制度保护的研究已经进行了很多年，对遗传资源专利保护的问题都进行了较为全面的探讨。有学者分析了国际上遗传资源生物剽窃的典型案例，通过对国内外有关法律规定的比较分析，认为遗传资源是具有国家主权的特殊资源，应当得到遗传资源所在国的相关保护，并进而得出其他国家利用遗传资源进行商业开发应当给予遗传资源来源地一定的惠益分享；也有学者结合遗传资源权利归属的发展历程对比分析不同的权利归属制度的优劣之处，同时还提到了遗传资源权利归属与知识产权私权平衡的问题。大部分的学者集中在遗传资源可专利性的问题上进行探讨根据遗传资源本身的的特殊性提出了相应的专利衡量的标准。张海燕和罗美莲在《论遗传资源知识产权保护的正当性》一文中，对遗传资源纳入知识产权保护的正当性进行了论证，作者认为现代知识产权法的历史演进超越传统知识产权理论，智力劳动成果说不是知识产权的统一基础，遗传资源具有成为知识产权客体的合法性，从经济学的激励理论、探矿理论和法哲学的公平、契约理念出发都支持了遗传资源的知识产权保护。2013年吉林大学杨健的博士论文《知识产权国际法探究》中提到对基因遗传资源的知识产权形式的利用，是知识经济时代物尽其用的一种高端模式。因为基因本身具有固定性，而基因技术的高妙使得新技术方案的产生而被授予专利无可厚非，但是这是技术层面的创新而非基因本身的突破。所以，授予基因本身以专利是与传统的专利法的价值取向不相容的，这可以被视为知识产权不断扩张的结果。对遗传资源专利保护的研究，首先是从其概念入手，并根据其所具有的特性讨论其所具有的潜在价值，进而在保护制度方面进行论证，提出了公法保护、债权制度保护以及特殊权利保护机制的讨论。特殊权利保护机制是指针对这一特殊资源建立“农民权”或者“遗传资源权”等特殊权利。目前学者关于农民权和遗传资源权的探讨多半集中于理论上的阐述，并未有比较具体的制度规划。遗传资源权理论距离建立一套遗传资源权保护制度还相差甚远，不适用于遗传资源目前亟待保护的紧迫现状，正如有的学者所预测，有关遗传资源权的建议或许是一个较好的长期规划，但是短时间内实现颇有难度。目前学术研究缺乏针对现行专利法律制度配合生物多样性条约三原则完善遗传资源专利法律制度保护的现实探讨。
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第一章 遗传资源及其法律保护
一、遗传资源的界定
于 2008 年 12 月新修订的《专利法》，首次将“遗传资源”明确纳入到了专利法的保护范围中来。专利法第 26 条第五款规定5、专利法第五条第二款的法律规定中都提到了遗传资源一词，科学、恰当的界定遗传资源与相关术语的概念，准确的理解遗传资源的内涵是探究遗传资源专利法律制度保护的逻辑起点，也是对遗传资源专利保护理论问题进行深入探讨的基石。鉴于遗传资源这一词汇本身所具有的专业性，正确理解遗传资源的含义显得尤为重要。遗传，在汉语词典的定义中，是指“通过细胞染色体由祖先向后代传递的品质，即生物体的构造和生理机能由上一代传给下一代”。我国古有谚语：“种豆得豆，种瓜得瓜”，这八个字就是对遗传现象最为通俗质朴的描述。资源，在汉语词典的解释中是“可利用的自然物质，生产资料或生活资料等的来源。”资源是人类的生产生活基本物质基础的来源。遗传资源一词已经被收录在全国科学技术名词审定委员会公布的科技名词中，英文翻译为“Genetic Resources”。这与目前国际上保护遗传资源的国际条约《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，以下简称 CBD）的用词相一致。CBD 第二条规定：“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料。“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。大多数国家所规定的遗传资源都和 CBD 的规定相似，即“含有遗传功能单位的材料”。何谓“遗传功能单位”，一般认为，任何包含能被提取、控制、传递给活体后代的完整脱氧核糖核酸（DNA）的生物标本都可以看作含有“遗传功能单位”。我国作物遗传育种学泰斗、原南京农业大学校长刘大钧院士是最早对遗传资源进行阐述的学者，他认为：所谓遗传资源是指决定生物各种性状特征的核内和核外的基因资源。中央民族大学生命与环境科学学院首席科学家，中国履行《生物多样性公约》办公室主任薛达元教授认为：“遗传资源寓于生物资源的概念之中，是具有实际或者潜在价值的来自植物、动物、微生物或者其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。”并且，薛达元教授认为遗传资源的范围应该定义在具有实际的经济价值14的所有生物遗传单位之上，这一解释缩小了遗传资源一词本身涵盖的内容。
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二、我国遗传资源保护的现状及立法情况
首先，中国遗传资源流失情况也非常严重。从19世纪开始，具有优良遗传特性的本土品种，如北京鸭、太湖猪、金华猪、丝毛乌骨鸡、狮头鹅、鲁西牛、内蒙古白绒山羊、关中驴等通过国际贸易、非法走私、私自携带等方式无偿或廉价的获取遗传资源并使其流出境外。仅植物遗传资源一类，从十六世纪开始，就出现大量外国植物学家来华搜集的情况，十九世纪中后期，我国向国外流出的植物资源就达到3万份以上，这还仅仅是目前为止有据可考的数据，其只能占到实际对外输出的一小部分。这些种质携带的遗传信息经过境外科研力量的充分研究分析，形成了新品种或者申请了相关专利，新品种回流我国对本土品种形成冲击，而相关专利更是通过专利许可费专利转让费等在我国赚取高昂利润。在这一过程中，我国作为遗传资源来源地输出了大量独有的遗传资源信息却在后期付出了巨大的经济代价。然而，我国的遗传资源在很长一段时间内没有一个有效的管理机制，甚至在很长一段时间内根本不被重视，随着我国育种科学的发展与法律意识的提高，遗传资源的珍贵性逐渐被人认识到，遗传资源才开始慢慢纳入国家的管控范围之中。由于人口的快速增长、对生物物种资源的过度开发、外来物种的引进、环境污染、气候变化等原因，我国生物物种资源丧失和流失情况严重。遗传资源具有天然的稀缺性，一旦被破坏，会很快消失灭绝，遗传资源的保护面临着巨大挑战，很多物种甚至来不及保留采样就彻底消失在了世界上，这些都是无法挽救与弥补的重大损失。以畜禽遗传资源为例，我国作为世界上畜禽遗传资源份额占到了世界总量的六分之一之多的国家，本土畜禽品种的形成往往经历了上千年的饲养与驯化过程。然而，随着我国经济发展与人民生活水平的提高，对畜禽物种的需要越来越市场化，导致许多古老的地方品种被逐渐淘汰，境外品种的盲目引进再加上当地政府出于短期经济利益驱动下的大力的推广，已造成我国部分地方畜禽品种的濒危或灭绝。生物工程促进了现代集约化农业的大发展，在推动高产量变种的培育和开发的同时，间接导致了众多的本地品种被替换甚至因为无人耕种彻底消失，由此带来了现代农业对培育遗传作物的高度单一性。高速发展的生物技术对于遗传资源的利用来说也是一把“双刃剑”，在某些情形下对遗传资源的消失起了推波助澜的作用。我国的遗传资源开发事业起步较晚，还需要政府投入更多的人力物力去挖掘其中的潜在价值，追赶与发达国家在这一领域的巨大差距，同时，构建与其相适应的法律制度保障也必不可少。
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第三章 完善我国遗传资源专利法律制度保护的对策 .......27
一、明确有关生物剽窃行为的相关规定.........27
（一）明确生物剽窃侵犯的遗传资源的权利主体........27
（二）增加“生物剽窃”侵权的处罚规定........28
二、结合 CBD 完善遗传资源的专利制度保护....29
（一）明确遗传资源的获取环节的知情范围....29
（二）明确遗传资源来源不明后续规定 ......30
（三）增加遗传资源的惠益共享环节 ....31
三、完善与专利制度配套的法律规范和其他措施....34
（一）完善与专利制度配套的法律法规 ......34
（二）加快遗传资源的数据库的完善 ....35
（三）增强遗传资源法律保护的意识 ....36
第三章 完善我国遗传资源丏利法律制度保护的对策
一、明确有关生物剽窃行为的相关规定
笔者一直在本论文中反复提及生物剽窃行为的危害性以及如何设计相应的法律防御措施，在这些制度设计的背后，首当其冲要明确的是遗传资源的权利主体。如前所述，我们已经明确了遗传资源的权利归属，遗传资源以国家为唯一的法律上的所有权权利主体可以消除不必要的纷争，也对私权保护参与到遗传资源保护中的重要性进行了论证，构建一个明确的复合式的权利主体就显示出了其必要性。支配遗传资源权益的主体选择上出现了个人与社区两种主要观点。曾有学者表示，遗传资源是历史遗产，个人对遗传资源的贡献没有办法一一厘清，也无法明确界定，从历史角度来看，个人对于遗传资源更像是“匆匆过客”。笔者认为这种看法不失偏颇，再加之个人支配遗传资源权益存在显而易见的缺陷——缺乏有力监督的现实因素，因此把遗传资源设置为一种集体权利更为符合现实条件。另外，考虑到遗传资源提供者的弱势地位短期内很难有所改变，所以应该考虑需要一个力量强大的遗传资源支配者的权利主体参与进来以扭转这种不利态势，在目前这种大环境下，个人的力量显然不足以支撑其重大使命。集体管理模式的安排可以化解遗传资源权上多元主体的矛盾，使权利的管理、实现更趋合理性、科学性。社区支配模式既考虑到权益分配的公平性，社区对于其拥有的遗传资源的保存、保护做出了巨大的贡献，也考虑到了权益分配的效率性，政府独自把持会带来的事不关己的人事官僚作风以及个人支配可能出现的私自交易外卖的不可控。但是，考虑到社区虽然对开发利用遗传资源的积极性较高，但囿于技术水平磋商谈判能力较弱，并且各社区可能基于短期经济考虑放宽遗传资源获取标准，因此，有必要对集体支配权模式给予一定的政府干预以弥补此种模式存在的弊端。
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结语
我国遗传资源的保护目前在现实环境中显得尤为脆弱，专利法律制度并不位于遗传资源保护的最前线，更多的作为一种补救的法律制度在遗传资源商业化的通道上加以监督和审查，对于其发挥的作用应有客观认识，不宜过分夸大。本文以“生物剽窃”为线索展开专利法律制度保护遗传资源的逻辑论证。如何通过对专利制度加以补充设计来实现对“生物剽窃”行为的正面抵抗以及实现遗传资源跨地区跨国的合理公平利用是本文研究的主要内容。本文围绕文章的主旨，结合相关案例介绍并论证了遗传资源专利保护的必要性与优越性，指出了我国专利制度在自身构建与国际条约对接中存在的不足之处，指出了目前在专利制度中需要填补的空白与需要改进的配套措施，以期为我国遗传资源保护开发事业的科学发展贡献自己的一份微薄之力。
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参考文献（略）
