哈萨克族民事习惯法与国家制定法的冲突与融合

第一章 少数民族习惯法概述

一 、习惯法概念的界定
从卢梭的这番话可以看出，即便存在国家制定法时，习惯法也有其存在的重要意义。《中国大百科全书·法学》中对习惯法的概念是这样界定的：“习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”笔者认为，《中国大百科全书》中对习惯法概念的理解过于局限，应对习惯法的概念作广义的理解，习惯法不应仅指国家认可并赋予国家强制力的习惯。清华大学的高其才先生认为，“习惯法是人类社会最早的法，随着社会的发展，习惯法也日益发展并存在于社会生活的各个领域，规范特定社会成员的行为。习惯法的某些内容可能被国家认可而具有国家法的强制性、约束力，但大部分习惯法则是依靠某种社会力量保障实施的”。因此，笔者比较同意高其才先生对习惯法概念的理解：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和”。
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二、民族习惯法是我国习惯法的重要组成
部分我国各民族的民族习惯法是我国习惯法体系的重要组成部分，各民族在长期的社会实践中逐步形成了适应本民族生活的习惯法，这些习惯法有利于维持本民族内部的秩序，对民族地区的安定团结和社会稳定也起到了重要作用。民族习惯法的内容极为广泛，涉及民族生活的各个方面，而且很多习惯法都被各个民族传承下来，已经成为了民族文化的一部分。本文主要通过研究我国哈萨克族民族习惯法中民事习惯法的形成原因与现状，并将其与我国现行法律进行比较，试图分析两者产生冲突的原因，寻找解决二者冲突的途径。
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三、民族习惯与民族习惯法的辨析
在理解一个概念时，必须要将其与相似概念进行辨析，才能正确认识其内涵与外延。作为两个相似概念，如道德和法律的关系一样，民族习惯和民族习惯法都是调整民族生活过程中的行为规范，两者存在着内在的联系，但也有其本质区别，应当加以辨析。二者有以下主要区别：

（一）二者的外延不同
民族习惯包含了民族习惯法，民族习惯的外延远大于民族习惯法，即民族习惯并不一定都是民族习惯法，只有规定了社会基本的行为规则、民族成员权利义务、家庭关系、财产关系的民族习惯，即具有法律性质的民族习惯才能被称为民族习惯法。一个民族在社会生活过程中形成的行为规范，比如汉族家庭中有长者去世的，直系亲属须三年内戴孝、过春节时不放鞭炮，另外比如除夕夜吃饺子等，只能被认为是一种民族习惯，而不是民族习惯法。这些习惯只涉及日常生活中不太重要的方面，不会约束权利义务，不会涉及财产关系。如美国法学家博登海默所说的那样:“可能还有一些其它种类的习惯，从更为明确和更为严格的意义上讲 ,这些习惯被视为是人们的一些具体义务和责任, 这类习惯可能会涉及到婚姻和子女抚养的责任 ,遗产的流传, 或缔结与履行协议的方式等问题”，而这类习惯在被国家法律认可或者吸收之前,只能具有习惯法的属性。例如落后的农村地区，男女双方结婚，首先是男方向女方提请，并送上聘礼，女方接受了聘礼，则表示女方已接受男方，女方不得反悔。如果下聘之后，男方反悔的，则女方可以不返还聘礼。这样的民族习惯，则是对男女双方订婚行为的一种规范，同时也规定了争议财产的处理方式，在特定地方大家都遵守这个规则，并被社会普遍接受时，这种习惯则可以被认为是一种习惯法。
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第二章 哈萨克族习惯法的形成

一、哈萨克民族的形成
哈萨克族历史悠久，是长期活跃在我国西北地区和中亚地区的一支古老游牧民族。1991 年，哈萨克斯坦从前苏联独立出来，成立一个独立的民族国家，哈萨克族正是哈萨克斯坦的主体民族。哈萨克族也是我国西北地区的重要少数民族，主要分布在新疆北部，也是新疆第二大少数民族。哈萨克族的部落历史可以追溯到 6 世纪，但当时由于部落分布较广，部落间关系也较为松散，作为一个整体的哈萨克民族还没有形成。“直到公元 1456 年，白帐汗国最后一个可汗巴拉克之子克烈汗和贾尼别克汗不负众望，率领哈萨克诸部东迁楚河流域和塔拉斯河流域，建立了一个独立的哈萨克汗国。这样，一个有共同名称、共同语言、共同地域、共同经济生活和表现于共同文化上的共同心理素质的、稳定的、统一的民族就形成了”。随着统一民族和独立国家的形成，使哈萨克族各部落之间团结紧密，政治、军事、经济等各方面都迅猛发展，因统治者的需要，哈萨克汗国也颁布了法典，各法典在维护统治者权力的同时，吸收了很多哈萨克族各部落生活中的习惯法，将哈萨克族的习惯法以成文法的形式确定下来，这样，使哈萨克族习惯法在哈萨克族内部根深蒂固。
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二、哈萨克族历史上的法典
十六世纪初，哈萨克汗国在领导人哈斯木汗统治时期空前繁荣，政治、经济、文化得到极大的发展，哈萨克汗国的人口已达百万。哈斯木汗根据当时哈萨克族发展的情况和具体需要，对哈萨克习惯法进行了归纳和总结，制定了哈萨克汗国的第一部法典《哈斯木汗法典》。《哈斯木汗法典》的内容主要包括如下几个方面:（1）刑法方面主要规定杀人、伤害、盗窃、抢劫等刑事犯罪；（2）民事纠纷方面，规定了关于牲畜、草场、土地等纠纷的处理方法；（3）家庭法方面，主要规定婚姻规则和继承规则；（4）兵役法方面，主要涉及兵役义务的规定；（5）使臣法：关于挑选使臣的有关规定。这部法典将哈萨克族部内部遵守的习惯法和部落规定以国家法律的形成确定了下来，完全适应哈萨克族游牧社会的需要。同时，《哈斯木汗法典》颁布初期，伊斯兰教刚开始在哈萨克草原上传播，不具有影响力，因此，该法典并未吸收伊斯兰教教义法，这也使它区别于后期颁布的其他法典。《哈斯木汗法典》颁布近一百年之后，在叶斯木汗统治时期，根据当时的需要，对《哈斯木汗法典》进行补充，颁布了《叶斯木汗法典》。 哈萨克族有专门描述哈萨克族历史中三大法典的谚语，笔者将其前半部分翻译过来后的大致意思为：“哈斯木汗的新路，叶斯木汗的旧路，头克汗的七部法”，这里的旧路就指的是《叶斯木汗法典》。《叶斯木汗法典》对《哈斯木汗法典》作出的补充内容主要有：（1）规定了立法权，通过法律的形式将立法权掌握在了可汗自己的手中。可汗享有立法权，可用法律形式来维护社会秩序，巩固统治地位。（2）规定了国防义务和兵役义务，勇士有兵役义务，应当勇敢的出战并战胜敌人，从法律上保障了国家的军事力量。(3)规定了司法权，作为领地裁判者的“比”应当设有自己的办事机构。“比”在哈萨克族人民的整个社会生活中起到了重要作用，是公正原则的实施者。“比”大都出自平民，是哈萨克社会中的立法者，又充当法官或行政执法人员，负责处理民事、刑事案件。此规定将原本就存在的“比”制度以法律的形式确定下来，赋予了“比”司法权，有助于解决民间纠纷，维护社会秩序。（4）规定社会尊敬有知识的人。这一点体现了哈萨克人的文化追求，对于提高民族成员的素质、文化水平是极为重要。与《哈斯木汗法典》相比，新法形成了一定的体系，内容也更加丰富，规定了带有宪法性质的四项基本权利义务，即规定了立法权、司法权、兵役权和文化权，同时，《叶斯木汗法典》的颁布，以法律的形式赋予了统治者的最高权力，维护、巩固了统治阶级的地位。
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第三章 哈萨克族民事婚姻法之婚姻习惯法...... 11
一、哈萨克族的婚姻........11
二、 哈萨克族婚姻的成立....11
三、哈萨克族婚姻的效力..... 16
四、哈萨克族婚姻的终止..... 18
第四章 哈萨克族民事习惯法之继承习惯法........ 21
一、继承制度概述..... 21
二、哈萨克族继承习惯法的内容..... 21
（一）哈萨克族继承习惯法中的末子继承制..... 21
（二）哈萨克族继承习惯法中妻子与女儿继承权......... 22
（三）哈萨克族继承习惯法中父母早逝时的继承规则....... 23
（四）哈萨克族继承习惯法中对家中无子女时的遗产处理..... 23
三、哈萨克族继承习惯法与我国《继承法》的比较......... 23
第五章 哈萨克族民事习惯法与国家制定法的冲突........ 25
一、哈萨克婚姻习惯法与我国《婚姻法》的冲突....... 25
二、哈萨克族继承习惯法与我国《继承法》的冲突......... 29
（一）继承主体的冲突..... 29
（二）继承顺位的冲突..... 30
（三）继承份额方面......... 30
三、哈萨克族民事习惯法与国家制定法冲突的原因......... 31

第六章 哈萨克族民事习惯法与国家制定法的融合

一、哈萨克族立法自治的现状
“民族立法自治权，是指民族自治地方的自治机关依照宪法和法律的规定，按照社会主义的法制原则，根据本自治区域的实际情况，制定民族区域自治地方性法规的一种立法权”。民族立法自治权，主要包括制定自治条例和单行条例，制定对国家法律、法规授权的变通或者补充的规定，制定变通执行或者停止执行上级国家机关的不适合民族自治地方实际情况的决议、决定等。国家制定法与少数民族习惯法的融合正是通过民族自治立法的形式实现的，是两种法律之间的互动。我国第一个民族自治法规，是由 1936 年 10 月成立的由中国共产党领导的陕甘宁省豫海县回民自治政府制定的《豫海县回民自治政府条例》。1946 年 4 月23 日，陕甘宁边区第三届参议会第一次大会通过的《陕甘宁边区宪法原则》，第一次提出自治法规的概念。新中国建国前夕，《中国人民政治协商会议共同纲领》第六章规定了民族政策，对民族区域自治制度的确立和建设，作了相应的规定。1954 年《中国人民共和国宪法》颁布前夕，各民族自治区先后制订了 26 个单行法规。1984 年，根据当时宪法关于民族区域自治制度的规定制定并颁布了《中国人民共和国民族区域自治法》，是我国民族立法的主要依据。83目前，我国民族区域自治法律体系已基本构建完成，包括《宪法》关于民族区域自治的条文、《民族区域自治法》、及个各民族自治地方的自治条例、单行条例、变通规定和补充规定等。截止到 1998 年，民族自治地方共制定自治条例 126 个、单行条例 209 个、变通规定或补充规定 60 个。
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结 论

哈萨克族作为我国古老的游牧民族，居住在我国古丝绸之路的要塞地区，伊犁哈萨克族自治州更与哈萨克斯坦、俄罗斯、蒙古国接壤，因此，哈萨克族聚居地区的社会稳定，直接关系到地区的繁荣发展，而社会秩序的稳定离不开法律。现在哈萨克族地区普遍存在的民族习惯法与国家制定法的冲突，该冲突也是国家法律宣传的一大障碍，因此，研究哈萨克族习惯法与国家制定法的冲突具有更深层次的现实意义。而与哈萨克族生活息息相关的民族习惯法主要集中在民事习惯法方面，因此，本为主要通过比较哈萨克族民事习惯法与国家制定法的差异作为切入点，分析哈萨克族民事习惯法存在社会价值，最终得出国家制定法与哈萨克族民事习惯法冲突的解决方法。当二者发生冲突时，不能理所当然的认为哈萨克族习惯法就是落后的，单方面否定哈萨克族习惯法，应当做到具体事情具体分析，考虑哈萨克族民事习惯法适用的具体原因，分析二者在具体适用时，哪个能更好的解决具体矛盾。因此，对待哈萨克族民事习惯法，甚至其他所有少数民族习惯法时，要做到取其精华，去其糟粕，对科学的民族习惯法应当予以认可，对落后的民族习惯法应坚决的予以否定。
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参考文献（略）