破产重整程序中重整计划外营业转让方式研究
引 言
我国于 2007 年开始施行《企业破产法》，其中重整程序为单独一章被规定在第八章中，重整制度的确立无疑给陷入困境的债务人企业提供了新思路。这也标志着我国破产法立法主义以破产清算为核心向以再建主义为核心的转变，代表了破产法立法价值由单纯保障债权人利益向关注债务人利益和社会整体利益的转变。在实践中，以往的重整程序过多强调债务人企业的存续，一般须由债务人继续经营原有企业。但是，重整程序的理念不应如此的狭隘，重整的最终目标应该是挽救债务人的营业，使其能够继续存续；同时可让债权人获得大于在清算程序中的清偿，最终达到挽救债务人营业、偿还债权人债务和维护社会利益的目的，而不是形式主义地维持债务人企业本身的存续。为了挽救企业，重整方式并不一定必须保留债务人企业的外壳，特别是继续保留原企业将不利于企业重整成功时，因此对重整方式的选择需要进行重新定位。企业在重整中可选择的方式多种多样，例如在我国无锡尚德案①中出现的资产出售型重整突破了原有维持企业本身存续的形式，将有价值的资产出售给第三方经营。在法定重整程序中，进行营业转让的方式通常是通过制定重整计划草案，之后经债权人委员会通过、法院批准后实行重整计划来进行，即重整计划内营业转让方式（例如无锡尚德案）。但是，美国和日本法上出现了新的模式，即绕过重整计划，不由债委会审核通过重整计划，而是由法院审查是否许可债务人出售资产（或营业），美国称之为“出售式重整模式”，日本称之为“重整计划外营业转让方式”。
反观我国《企业破产法》的现有规定，重整计划内的营业转让方式自然是可行的，但是仅有的第 25 条、61 条、68 条、69 条等对重整期间处分债务人财产的规定仍是粗线条式的，对是否可以在重整计划外进行营业转让未置可否。笔者认为，在企业进入重整程序后，并不是所有情形下都能等到重整计划的通过来实现拯救企业的目的。很多情形中，企业一旦经营发生困难，即使进入重整程序，与原先主要交易方的交易可能会切断，企业的从业人员可能对企业的未来担忧而萌生离职之心，企业的营业价值急速恶化。如果所有案件只能等待重整计划通过来解救企业，此时可能为时已晚。因此，不依赖重整计划直接进行营业转让的可行性，以及债务人财产处分规则的明确性是我国破产重整实务中亟待解决的问题。鉴于此，本文以重整方式为主线，以美国的出售式重整和日本的重整计划外营业转让的制度经验为蓝本，并结合美国和日本现实中的经典案例，探讨此种重整方式的制度优势和弊端，对比研究探索我国建立重整计划外营业转让方式的必要性和可行性。通过制度介绍和实证分析，论证我国现行法上如何导入重整计划外营业转让方式；探讨是否可以通过司法解释使此种重整方式成为中国困境企业的救心丸，以期今后能在实务中运用重整计划外营业转让方式。
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第一章 重整程序中营业转让方式的价值意义
一、营业转让概述
营业转让，并不是将单个财产进行转让，而是将以一定营业为目的的组织化的有机统一体财产进行转让，有财产价值的事实关系是营业转让的核心。①由于中国《公司法》上没有关于营业转让的明确定义，因此本文参考了日本《公司法》中关于营业转让的界定。根据日本最高法院的判例（昭和 40.9.22《判例时报》421 号第 31 页，富士林产工业对木曾官材市场协同组合案件），“营业转让”是指为了一定营业目的，转让有机一体化的财产，转让后转让公司原来的营业活动由受让人继承，出让人负有竞业禁止的义务。因此，将营业转让后，其结果就是转让营业的公司今后不仅在法律上、在事实上也不能从事之前的事业活动，这对公司股东而言影响巨大，必须保护股东的利益。根据《日本公司法》第 467、468 条，营业转让时必须经过股东大会的特别决议②（特别决议方式参见《日本公司法》第 309 条第 2 项③），此为营业转让的有效要件。如果没有经过股东大会特别决议，无论受让人是善意还是恶意，日本《公司法》上都将此次转让作为无效处理。并且，在营业转让时，属于营业的各个资产需要分开办理转让程序和登记程序。
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二、重整程序中营业转让方式的类型
在重整程序中营业转让包括两种：第一种是通过制定重整计划继而进行的营业转让④，第二种则是重整计划外的营业转让方式，即绕过重整计划，由债务人申请，法院许可后即可实行。根据我国《企业破产法》的规定，如果将营业转让列入重整计划，则其作为重整计划的组成部分则必须通过重整计划的制定、提交、表决和批准等程序才能产生重整的效力。此外，“在各组分组表决时，当出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，才视为该组通过重整计划草案。”①显然，重整计划内的营业转让必须经历一系列繁琐复杂的程序，耗时很久，从制定、提交、表决到最后法院的许可，涉及众多利益相关人，任何一个环节遇到瓶颈后都可能导致整个重整程序的失败。因此，债务人如果想要转让全部或者重要的一部分营业，通过重整计划这条途径，不仅程序繁琐，条件苛刻，并且可能会在某一时节点功亏一篑，难度可见一斑。除了通过制定重整计划来进行营业转让，美国和日本成文法上已经出现了新的模式——“重整计划外的营业转让”（美国称为“出售式重整”）。重整计划外的营业转让顾名思义，未将营业转让列入重整计划，而是由管理人（或债务人）在重整计划之外处分债务人财产。我国目前的规定并没有对转让行为进行分类，25 条和 69 条的规定仅仅是表明管理人有权进行营业转让②，并且受债权人会议和法院的约束。但总体来说，这些限制远不及重整计划内的营业转让那么严苛，然而我国关于重整计划外的营业转让规定并不明确，如果要真正运用重整计划外的营业转让，有必要对其运用时间、条件进行进一步的规制。
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第三章 美国出售式重整模式.......11
一、美国出售式重整相关法律规定.......11
（一）第 11 章破产重整程序概述.......11
（二）出售式重整模式...... 12
二、经典案例分析——通用公司重整案.... 18
（一）案情概要...... 18
（二）争议点.... 20
三、美国法学界对出售式重整模式的评价...... 21
（一）优势........ 21
（二）弊端........ 21
（三）总结........ 22
第四章 日本重整计划外营业转让方式........ 23
一、日本营业转让型重整方式的类型及特点........ 23
二、日本重整计划外营业转让方式...... 24
三、经典案例分析——OMRON COLIN Co., Ltd.案......... 31
（一）案情概要...... 31
（二）法院判决...... 31
四、日本重整计划外营业转让方式的运用...... 32
（一）选择重整计划外营业转让方式的当事人........ 32
（二）实务中重整计划外营业转让方式的实施........ 33
五、日本重整计划外营业转让方式的问题点........ 34
（一）法院的裁量权应合理利用........ 34
（二）法院的判断基准应明确化........ 35
（三）滥用事例的处理应定性化........ 35
第五章 关于我国构建重整计划外营业转让方式的建议.... 36
一、重整计划外营业转让方式的实施条件...... 36
二、重整计划外营业转让方式的具体规则...... 37
第五章 关于我国构建重整计划外营业转让方式的建议
一、我国破产重整程序中重整计划外营业转让方式的实施条件
通过上述分析，在实务中当债务人企业进入重整程序后，其选择重整的方式固然很多。但当债务人企业财务匾乏的情形下，企业要获得重整所需的新资金①是有困难的。因此，在通过其他重整途径并不能有效的使企业起死回生时，此时应当考虑利用营业转让这种重整方式。笔者认为，在法定重整程序中，不妨借鉴美国和日本在实体法上确立的规则，将营业转让分为两种：一是重整计划内的营业转让，二是重整计划外的营业转让。前者是指将营业转让作为重整计划内容的一部分记载于其中，从目前我国《企业破产法》第 25 条、26 条、68 条、69 条的规定来看，实际操作中并没有障碍。但是，关于重整计划外的营业转让，我国现行法上并未明确。因此若想构建我国重整计划外营业转让方式，首先必须明确是否有必要引入重整计划之外营业转让方式。首先，重整计划外营业转让方式毕竟不是传统的重整方式，在实践中确实发生了滥用此种重整方式的案例。②其次，重整计划外营业转让方式对企业职工的影响较大，在此种方式下由于营业转让并不当然转移劳动关系，因此劳动者面临失业的危险。最后，重整计划外营业转让方式的许可主体问题上美国和日本都是规定由法院进行审查，那是因为美国和日本的法官都经过严格选拔，法官的业务水平也较高，而我国实际中的法官的水平参差不齐。日本也已经意识到法官在此种方式中的强大支配权必须得到约束，否则很容易导致权利的滥用。
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结 论
在实践中，以往的重整程序都强调债务人企业的存续，但为了更好地实现重整制度的效率价值，美国《联邦破产法》第 363 条以及日本《民事再生法》第 42、43 条都规定了债务人在面对财产贬值等紧急情况下，可不经过债权人同意，在法院许可后直接处分债务人财产。其标志性特点是：不保留原债务人企业的存续，在营业转让之后将债务人企业清算注销，企业重整是以在原企业之外继续经营的方式进行。具体而言，在美国和日本的破产重整程序中，营业转让可分为重整计划内的营业转让以及重整计划外的营业转让两种。虽然此制度本身旨在更好地体现债务人财产价值，保护债权人利益。但在美国和日本破产法实践中，两国学界对重整计划外营业转让的适用条件也存在广泛争议。就我国现行的《企业破产法》相关法律规定来说，在重整程序的早期阶段确实有实施重整计划外营业转让的空间。但关于进行重整计划外营业转让的时间要件、主体要件以及客观要件，《企业破产法》在实体和程序两方面都需要进行完善，以司法解释的形式制定出更详细的规定。当然，所有制度都是一把双刃剑，在运用重整计划外营业转让方式时，必须对该制度的实施进行一定的限制，避免管理人或者债务人滥用权力，误导法院作出许可决定，损害债权人利益，破坏原本的经济秩序。本文从重整制度中营业转让的价值意义出发，结合美国和日本破产法上对重整计划外营业转让方式的实践运用，分析此种重整方式的优势、适用条件及存在的问题。同时，结合两国实践中的经典案例——通用公司重整案和 OMRON COLINCo., Ltd.案，提出我国应从两国的破产法律实践中学习和借鉴之处。以重整计划外营业转让方式存在的理论基础和实践需要为基点，重整计划外营业转让方式的申请主体、许可主体、审查要件进行阐述，并对该重整方式的行使提出了相关的立法建议。通过司法解释的形式，赋予破产管理人及债务人企业申请进行重整计划外营业转让的权利，但同时又必须对此种重整方式进行适当的限制，即由法院作为中立的一方对营业转让的目的以及营业转让合同进行实质审查，以此避免管理人或者债务人企业滥用这一制度损害债权人或其他相关人的利益。
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参考文献（略）
