我国土地承包经营权去身份性问题研究
导 论
一、 写作背景与缘由
法律中平等的理念最重要的思想来源便是自然法学派。对于自然法，“人们具有了这样的共识，即作为最高的法则，自然法的意义在于它维护人的自然权利和自由”①。虽然自然法学所主张的“人人生而平等”不断地被各国宪法所接受，但是“公民资格并不是历来普遍享有”②。“斗争伴随着法的成长！”③正如在美国公民在争取包括政治权利在内的宪法规定的各项权利和平等地位时，经历了长期的民权运动一般，公民所享有的权利在现实层面并非自始就是当然的平等和一致的。现实中，公民所拥有各种权利的状况除了受到抽象法律的规范之外，也严重地受到其自身所处的文化和历史背景的影响。如果一项涉及到权利的法律规范是经历过现实社会的利益博弈，进而固化而来的，那么在此项权利之上所体现的这种法律与现实的差异就有机会被压缩到最小。反之，如果涉及一项权利的法律规范，更多的是基于抽象的法学理论架构设计，或者说是为了达到某一项目的而设定，那么这一权利在现实中的状况就很可能被当作是该权利在内容异化后的结果。“法权的概念是一个实践的概念，即一个目的的概念。”④我国农村土地权利中的土地承包经营权就类似于上述的第二种情况。法律预先设定一个权利目标，然后再将现实中的权利状况逐渐地改善到符合订立之前法律规范背后的理念。我国的土地权利名称很多源于政策或习惯，80 年代虽然就出现了土地承包经营权及宅基地使用权等名词，但囿于我国民事法学理论研究和立法实践的滞后，这些名词在出现之初并没有明确其具体的权利属性与内容，这些具体内容都是后来在实践中逐渐发展再以法律形式加以确认的。
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二、 问题的提出与研究的思路
通过身份因素来限制土地承包经营权的流转，原本的目的是在于保障耕者有其田。但是，目前中国的社会发展仍然会持续着工业化与城镇化的方向。在这种大背景下，城镇中的制造业与服务业会吸收大量的农村人口，与城镇人口增多对应的是农村人口的减少，这样的发展趋势必然将导致小农经济向农场经济转变，而成就这样的转变就需要进行农用地的流转，农地流转后又会赋予进城的农民一定的财产性收入，进一步促进城镇化。由此可知，土地承包经营权中的身份因素不但达不到保障的目的，更成为了制约农业、农村和农民发展的桎梏。剔除土地权利中的身份属性，才能使权利自由流转，实现土地的价值。但问题是：什么是身份性？权利中的身份性是否都是相同的含义？这些身份性是怎样产生的，他们又对这些权利产生着什么影响？“身份”一词作为一个常用语，在很多场合都可以看见对其的使用。正如灯下黑的现象一样，我们往往对于这些熟悉的概念缺乏了应有的细致考察，导致我们在使用这些概念进行行文论述的时候，往往流于表面化或者感觉上的泛泛而谈。“人们应该认识到这种术语的匮乏和模糊所导致的严重性，人们也应该持续地努力加以改善，因为在任何严密推理的问题上，不管是法律问题还是非法律问题，变色龙似的词语对于清楚地思考问题和明晰的表达都是有害的。”①笔者在文章中论述土地承包经营权去身份性的问题就会涉及到：“去身份性的必要性”和“采用什么方式来去身份性”这样两个问题的研究。要对上述两个问题进行剖析，又需要对“身份性对土地承包经营权的权利行使有什么影响”以及“土地承包经营权中的身份性是如何产生的”这样两个前置性问题加以考察。本文的第一章主要力图解决的问题便是：身份因素作用于权利行使的一般理论问题。笔者首先界定了身份一词的含义，然后引入权利客体论的权利分析框架来考察了各种权利中身份性出现的缘由，最后研究了身份因素与不同权利的结合模式，以及身份因素对这些权利行使的不同作用。
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第一章 身份的定义与权利中身份性的产生
第一节 何谓身份
何为身份？《辞海》将身份简明扼要地定义为：“人的出身、地位或资格。”①我们在日常生活中也常常提到“身份”二字，如“你要注意你的身份”、“他是个有身份的人”、“身份不一样，说的话就是不一样”等等。但是，在这些语句中我们提到的身份的含义是否完全地耦合却是一个易被忽略而又值得认真思考的问题。正如研究中国历史的历史学家经常在“封建”②二字的分辨上着墨一样，同一个词语，在不同的研究领域、使用语境以及时代背景之中，其含义都可能有着巨大的差异，若不细辩，在研究中便会很容易犯下“张冠李戴”和“偷换概念”等错误，使论证有失严谨。正是基于这样的顾虑，在对“我国土地承包经营权去身份性问题研究”这一论题进行破题论述之前，笔者试图首先理清“身份”以及“身份性”等词语在本论题中的具体含义。此即先由“身份”的论述起笔。《中国大百科全书》（社会学）将社会地位（Social Status）区分为“先赋地位（‘指先天固定的地位，如世袭贵族、世袭奴隶、父与子等’）与自获地位（‘指靠后天努力获取的地位，如教授、工程师、厂长等’）”①。此论所及之先赋地位，无论尊卑，是人处于社会生活环境中才能承袭的身份，是人际关系社会化的产物；而自获地位更是能突出地体现了个人社会化成长的过程。正如，当“狼孩”处于狼的社会中时，是断无人类社会之身份于身的；而自我们称其为“狼孩”，并给予其“狼孩”身份特殊的关注时，他已然自觉或不自觉地社会化了。张静教授给身份的定义则更完整地诠释了身份与人的社会化的关系：“身份是社会成员在社会中的位置，其核心内容包括特定的权利、义务、责任、忠诚对象、认同和行事规则，还包括该权利、责任和忠诚存在的合法化理由”②。
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第二节 权利中的身份性的产生和发展
“问一位法学家‘什么是权利？’就像问一为逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？’同样使他感到为难。”关于权利本质的论述，基于不同的法哲学思想基础，向来有着不同的学说。张文显的《法学基本范畴》一书将研究权利本质的学说分为了“资格说”“主张说”“自由说”“利益说”“法力说”“可能说”“规范说”和“选择说”八种，而自己给出的定义则采用了“利益说”①。这种分类被范进学《权利概念论》一文采纳②，而何志鹏在《权利基本理论：反思与构建》一书中继续使用这种分类的基础上③，采用“主张说”的观点，提出了自己对于权利的定义④。权利似乎就像桌上的一个鸡蛋，不同的画家用画笔画出的鸡蛋又总会不太一样。国内外其他学者也都有着各自认定的权利的内涵。但正如朱庆育所总结那般，“学说多则多矣，讨论脉络确实万变不离其中，无非围绕‘个人——社会（国家）’关系展开”⑤。进而他在其著作《民法总论》涉及权利本质部分的论述中，仅对 19世纪德国法学界最为影响的“意志论”和“利益论”展开了详细的论述⑥，其余学说则忽略而过。笔者认为，在写作类似介绍性的专著时，对于各种涉及权利本质的学说的论述详略自可以由作者灵活安排，而在我们具体需要研究一个特定问题的时候，却需要按照一定的逻辑来细致地考察每一种权利本质学说，并在客观评析的基础上提出自己的权利观点，方可使论证过程中的概念清晰、准确而统一。
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第三章 土地承包经营权去身份性的必要性分析.....43
第一节 “权利现代化”要求土地承包经营权必须去身份性.........43
第二节 “农民市民化”要求土地承包权必须去身份性.....46
第三节 “耕地农场化”要求土地承包权必须去身份性.....49
第四节 “地权资本化”要求土地承包权必须去身份性.....53
第四章 土地承包经营权的物权化改造路径.....60
第一节 对于促进土地流转几种模式的评析.........60
第二节 财团法人化：对集体所有制的理论新发展.......62
第三节 土地承包经营权去身份性的路径.......67
第四章 土地承包经营权的物权化改造路径：权能的二次分离
第一节 对于促进土地流转几种模式的评析
一些促进土地流转的方式如互换、出租、信托等都是在现有法律框架下的一种实际操作模式，并没有涉及土地权利本身的变革。类似的还有典权制度。典权是中国历史上出现较早的一种制度，一方“支付典权，占有他人之不动产，而为使用及收益之权”①，另一方则让渡自己的不动产的占有和使用权能，以获得临时性的资金收入，并保留满足条件时赎回该物的权利。典权制度“有买卖之实，却无买卖之名”，和一般的担保不同，典权“肩负着担保与用益的双重功能。”②毫无疑问，“典权入典”会给我们提供一种促进土地流转的新方式，而且不用担心农民失地的问题。但是正如前面提到的信托等流转方式一样，再好的流转模式只要是不涉及土地制度本身改革的，都无法真正形成一个大范围甚至全国性的农村土地流转市场，无法从根本上改变土地权利中存在的理论桎梏，无法发挥出农村土地全部的价值。西北农林科技大学经济管理学院的李录堂教授受我国国有企业股份制改革经验，提出了将农地产权比例化，农村集体经济组织占股 51%，农民私人占股 49%，比例化之后的土地产权再投入市场流转。按照其理论设计农地产权交易中的产权指的是土地承包经营权等集体土地之下的土地他物权，交易中流转土地所得收益集体经济组织保留 51%，农民自身保留 49%。由于公有和私有的产权比例始终是公有占主体，因此可以放开对于土地流转的限制措施，任何人都可以交易获得任何地方土地的使用权等权利。
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结 论
私法文明的发展史，从某种意义上来说就是一种由身份向契约发展的历史。在现代法律文明中，平等是民事主体最重要的特点之一，民事主体之间的民事交往主要通过权利主体自由意志的表达与合意来完成。身份因素已经不再是判断民事主体是否有获得某种权利资格的依据。虽然如此，身份性因素并没有彻底地从权利结构之中被排除，甚至在财产性权利之中也包含着许多的身份性因素。笔者在对身份这一词汇进行分析之后，总结出了其经常表现出来的三种形态，也即文中提到的身份三阶层属性：政治意义上的身份，法律意义上的身份以及社会意义上的身份。社会意义上的身份是人们自由选择的结果，法律意义上的身份体现了法律对于某些弱势群体或者特殊利益的选择性保护。政治意义上的身份决定着社会中的个人是否能够平等地进行社会交往，在法律上主要体现为民事权利能力。这一身份的差异性已经在法律发展过程中基本解决，但是在具体的权利制度中却仍有着残余。身份因素与财产权占有、处分和收益三个权能都能进行一定程度的结合，这种结合表现为身份因素对权利人行使这些权能的限制。尤其是当身份因素与占有权能结合之时，如果占有的对象属于特定的财产，那么此时的身份因素就并非属于政治意义上的身份，如继承权的情况；而如果占有的对象并非特定的财产，而权利主体的身份又是由法律直接规定的，这种情况就等于是说，某些主体拥有获得某一权利的资格，而某些主体则不拥有。这样的身份因素很明显地就应该归类为政治意义上的身份属性，而且需要在法律发展过程中逐渐地除去。
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参考文献(略)
