IPO申请前公司股权转让瑕疵的修正
引 言
证监会对于股份公司首次公开募股（Initial Public Offerings，简称 IPO）申请的审核流程包括受理、见面会、问核、反馈会、预先披露、初审会、发审会、封卷、会后事项、核准发行等主要环节。为此，拟上市股份公司不得不在提请审批 IPO 前完成各种冗杂而细致的准备工作，以期获得通过。拟上市公司在申请 IPO 之前往往发生过公司股权变动，这些股权转让行为是否完全有效、如果出现问题该如何解决，是证监会在发行审核过程中关注的重要问题。所以，如何处理上市前的股权转让瑕疵问题，就是准备 IPO 工作其中的重要内容之一。股权转让瑕疵，是指违反有关法律法规限制转让公司股权，以致产生现实的或潜在的法律纠纷的行为瑕疵。根据严重程度，股权转让瑕疵可分为程序性瑕疵和实质性瑕疵。程序性瑕疵主要是指违反管理性强制性规范的的行为瑕疵，而实质性瑕疵则主要是指违反效力性强制性规范的行为瑕疵。一般而言，程序性瑕疵是可以在转让行为发生的过程中得到避免的，即使出现了，也可以加以校正。至于实质性瑕疵，由于可能严重违法，则无法加以矫正。股权转让行为瑕疵会对拟上市公司之后的 IPO 申报及审查造成阻碍。行为瑕疵情形严重者则会构成实质性障碍，致使其不再有上市的可能。本文拟通过实例的方式来分析拟上市公司在筹备申请 IPO 时对之前股权转让行为瑕疵的修正。这些实例来自于《首次公开发行招股说明书》关于股权转让行为瑕疵及其修正方式的信息披露。
笔者注重实践和理论相结合，首先将所搜集的《首次公开发行招股说明书》中所披露的股权转让行为瑕疵及其修正方式予以整合。通过多方查阅发现，拟上市公司的行为瑕疵种类繁多，本文篇幅有限，故笔者仅选取拟上市公司股权转让行为瑕疵表现为发起人限售期内出售股权、公司不规范的股权回购、涉及国有资产的股权转让行为未经有效评估或转让协议未履行批复程序等三类予以重点阐述，找出导致行为瑕疵的成因，程序性瑕疵是可以依照程序规定予以修正。同时，在文末总结出对上述的股权转让瑕疵具有可操作性的修正方案，即规范企业的股权转让行为，以期进一步推动我国股份公司股权转让管理规范，推进国有企业改革改制工作，促进国有资产转让的公允合理性，同时也为我国企业 IPO 的发展贡献自己的微薄之力。本文第一部分简介拟上市股份公司股权转让行为瑕疵的三类典型案例，第二部分探讨股权转让行为瑕疵修正的可能性，第三部分针对股权转让瑕疵的修正措施予以评判。
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一、案例及问题
（一） 案例
1. 湖北银丰棉花案
湖北银丰棉花股份有限公司（以下简称“银丰棉花”）于 2012 年 5 月 11 日发布《首次公开发行股票招股说明书》，该说明书披露了公司股权的历史变化。2005 年 12 月 11日，自然人股东胡凯将其持有的 6.5 万股以每股 1 元的价格转让给银丰集团。该转让在当时得到银丰棉花临时股东会的同意，并且履行了相关变更手续。此次转让后，银丰集团持有银丰棉花 2,478.7 万股股份，占公司总股本 82.6233%。鉴于违反了《中华人民共和国公司法》第 147 条关于“自公司成立之日起三年内，发起人的股权不得转让”的规定，本转让行为构成瑕疵。根据中介结构的意见，胡凯将股权转让给银丰集团，转让股权的价格均为其获得上述股权的原始价格，股东胡凯并未因转让股权而额外获利，不存在潜在的权属争议。根据当时有效的《公司法》及《公司登记管理条例》等法律法规的规定，上述股权变更及备案的程序是符合规定的。
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2.浙江海翔药业案
2006 年 12 月 1 日，浙江海翔药业股份有限公司（简称“海翔药业”）在《首次公开发行股票招股说明书》中披露了其在 1999-2003 年间不规范股权转让及相关股权处置情况。31999 年至 2003 年间，浙江海翔药业公司先后以工会名义出资收购工会中 17 位股东所持股权（占总股本的 4.59%）并挂在公司工会名下，代垫资金合计 1,107,716 元。此后，该部分股权经履行必要的法律程序分多次转让给控股股东罗邦鹏。员工李志刚因个人过失，海翔药业公司于 2000 年 6 月 3 日向李志刚本人发出《关于对李志刚解除劳动合同的通知》决定将李志刚所持有的股权收回，作为赔偿公司经济损失，并交由工会持有其股权，李志刚对此未提出异议。1997 年，海翔药业根据经政府批准的由集体企业改制为有限责任公司，设置机动股 150.78 万股（占总股本的 5.0259%）经增资和改制之后合计股份 4,020,755 股（占发行前总股本的 5.0259%）。该部分的股权分三次无偿转让：重庆医药工业研究院有限责任公司 30 万股；孙剑 80 万股；赵大同 2,420,755 股。根据中介机构意见，公司不规范回购股权和回收员工手中股权的行为违反了《公司法》的有关规定，是存在瑕疵的。为修正瑕疵，公司将不规范收购的股权部分再次转让给控股股东，视作控股股东购买了该部分股权，公司不再留有自持股或库存股；控股股东承诺对于回购自持或代持股股权，如有任何第三方向公司提出任何权利主张并导致公司遭受任何损失的，控股股东将无条件向公司承担连带赔偿责任。发行人律师发表最终法律意见，认为该事项不构成公司本次 IPO 的实质性障碍。
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3.四川川润股份案
四川川润股份有限公司（简称“四川川润”）在 2008 年 9 月 5 日发布地方《首次公开发行股票招股说明书》中披露，川润集团在 2003 年收购原自贡市轻工机械厂破产资产的情况。4自贡市轻工机械厂（以下简称“轻机厂”）是始建于 1958 年的市属国有企业，于1998 年7 月宣告其破产还债。在清算过程中，自贡市破产财产托管中心出资4,010万元整体收购。后由于自贡市人民政府决定出让轻机厂部分资产，按程序拍卖该部分资产。川润集团以高于其他企业的竞标价格和标底价格的 2,230 万元的价格中标。2003 年11 月 1 日，自贡市经济贸易委员会与川润集团签订轻工厂破产资产出让协议，收购上述约定范围资产。该协议的内容得到完全履行。中介机构认为，根据《企业国有资产评估管理暂行办法》，川润股份公司所涉及的股权转让行为有瑕疵，因为未经监管机关有效资产评估。对此，该公司根据建议进行修正，由监管单位出文确认收购行为，并以数据说明国有资产转让的价格合理，国有资产未造成流失，保荐机构和发行人的律师发表最终法律意见。
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二、修正股权转让瑕疵的可能性 .......... 5
（一）瑕疵转让并不违反法律......5
（二）瑕疵转让不存在非法目的 .........9
三、对股权转让瑕疵修正措施的评判 ..... 12
（一）修正措施未损害利害关系人利益 .........12
（二）完成变动程序并获得公示公信力 .........17
四、启示........ 20
三、对股权转让瑕疵修正措施的评判
（一） 修正措施未损害利害关系人利益
笔者认为，评论股权转让行为瑕疵的修正措施的关键因素就是，行为人没有因为违规行为不当得利或者已向损害人返还了既得利益，即行为人未通过违规股权转让行为获得利益，未损害公司及其他股东的利益。罗马法上不当得利适用的主要情形为，一方财产的增加或者取得是由于不正当的原因或者不正当的法律关系。随着不当得利情形的大量发生，为了保障利益受害人的合法权益，各国相关类似不当得利制度的立法开始出现。而我国对于不当得利的规范条款即是《民法通则》第 92 条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。由此可知，不当得利的立法意图即是规范限制缺乏正当理由获得利益的行为，救济由此遭受损失的受害者，以保护社会的权益财产正常秩序。史尚宽先生认为，不当得利，谓无法律上之原因，而受利益，致他人受损害之事实,不当得利返还请求权，以给付之目的物属于义务人之财产为前提，故所有权之返还请求权与不当得利之返还请求权不能两立。不当得利是行为人基于无法律上的原因，致使受害人遭受损失而行为人自己获利。行为人获得利益是不当得利的首要构成要件，也是不当得利制度设立的起点，因为创设不当得利制度的目的在于消除行为人致他人损害而不当得利，所以没有“行为人获得利益”便构不成不当得利。而无法律上的原因，是不当得利最重要的构成要件，史尚宽先生认为，无法律上的原因是指，缺乏受益的法律上的原因，而非指权利或者则一产的取得没有法律上的直接原因。该原因是指向法律原由的，用来诠释获利和受损的关联性和合法性的。要确定某一行为或事实是否构成不当得利，就要具体分析该行为或事实是否获利，获利是否具有适当的原因。
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结论
在公司成立和发展的漫长过程中，股权转让的行为瑕疵并不鲜见。而程序性瑕疵问题则是完全可以解决的。程序性瑕疵的解决思路笔者总结如下：首先，监管单位出文确认或重新履行有关程序。监管部门出文确认等处理程序在上述四川川润股份案中已做详细介绍，此处便不再赘述。其次，进行定性或定量的分析论述，并完成变动程序获得公示公信力。从上述案例可得知，涉及国有资产转让行为产生的程序性瑕疵，主要是以保荐机构评估数据为依托，说明并未导致国有资产流失或遭受侵占，仅是缺乏转让合同的程序性生效要件，如四川川润股份公司的案例体现的就是量化定性分析的重要性；未涉及国有资产转让行为的瑕疵，则着重证明股权交易价格公正合理，没有侵害公司和股东的合法利益，同时不存在影响公司持续性经营的潜在性威胁，该种就是定量分析，如湖北银丰棉花股份公司通过量化股权价值论证股权转让的公允合理性。最后，由保荐机构和发行人律师发表明确意见。保荐机构和发行人律师是发行人 IPO路上的引路人，对于发行人的行为瑕疵也有辅导并协助其修正的义务，同时还对上市公司信息的准确性和完整性负有保证责任。在 IPO 审批过程中，证监会很重视中介机构的意见。中介机构敢对瑕疵行为发表意见，则说明中介机构已经设法帮助发行人彻底解决了该类行为瑕疵的问题，同时，保荐机构和发行人律师发表明确的意见也是对瑕疵行为修正结果的定断。当然，更重要是要着重提高公司及其股东的法律法规意识，公司的经营是不能任意而为的。IPO 只是企业壮大发展的第一步，还有更远的路程等待着企业去探寻和追逐，所以需要企业更加谨慎地处理各种经营行为。对于侵害国家和集体利益的企业，IPO 的大门在其行为发生之时就已经关闭，其也不再有继续生存的空间。
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参考文献（略）
