公司实质合并制度研究

引言 

近几十年间，中国商业是以史无前例的速度发展。在商业发展的过程当中，中国企业在很多方面需要向外国学习如何管理企业，其中就包括了如何从法律角度控制商业风险。例如一家企业要成为集体性企业，需要控制产品的上游产业与下游产业，从而形成自己的产业链的时候，他们应该如何抉择。是一从一家大公司分出多个小部门，还是设立多家公司，由控制股份或者控制行政人员的模式发展自己的产业链。大多数企业都选择了后者，以关联公司的形式作出产业链整合。所以，关联关系的出现是因为商业发展的需要而摸索出来的控制纽带，也是企业在高速发展中有效控制商业风险的手段。然而，关联关系很快就被人们所滥用，在关联企业之间进行着隐匿财产、相互转移资金和利益，甚至有关联公司通过关联交易恶意减损企业财产等现象也陆续出现。这样的行为不只是出现在我国，在邻国日本也频繁出现。2011 年在日本东京的一宗破案。1案中的 A 公司希望利用设立 Y 公司的方式规避债务。其后在 A 公司破产清算时，破产管理人发现 A 公司设立 Y 公司的行为存在欺诈，A 公司实际上并非真的需要设立 Y 公司，之所以设立是为了合法地让 A 公司的财产得到转移，从而使 A 公司在破产清算时财产得以减少。由于日本破产法中规定了破产管理人拥有对某些行为的否认权2，由此引出本案中一个重要的争论“对破产公司设立新公司的行为可否行使否认权”。判决法官三角比吕认为：“在设立公司的时候，会将部分财产转移到新的公司之中，所以对于本案中的破产公司而言，设立公司的行为无疑是会让破产公司的财产减少的行为，该行为本身也是第 160 条否认权行使范围内的行为。并且，在新公司设立的时候，Y 公司并没有向A 公司支付相应的对价（Y 公司仅支付了百分之六十的股份和部分债券），所以 A 公司的设立行为明显存在欺诈，这样的行为明显导致 A 公司债权人受损。”本案的意义在于对日本破产法第 160 条否认权运用，在本案之前日本的司法实践中也有过类似的案件，但是都不被认为是否认权所否认的对象。从 2003 开始此类滥用设立关联公司而规避债务的行为开始被认定为否认权可否认的行为后，此类案件出现的次数不断增多，而否认权可对此类行为行使的观点也慢慢成为了主流。从这个案件中可以看到，这样的新型侵权行为会不断发生，并且会日趋复杂和隐秘。
日本破产法第 160 条中的否认权，实际上与我国破产法第 31 条中的撤销权是相应的概念，虽然这两个概念的内涵是相同的，但不同的是后面的规定。特别是第 160 条 1项 1 号3：“破产企业在知悉的情况下故意作出损害债权人的行为。在作出行为时确实不知道会导致债权人损害的，即使破产企业由此获利，也不能认定为故意作出行为。”这是一个特别条款，指的是如果企业在明知自己作出的行为会导致债权人损害，却依然故意作出该行为的，无论这个行为是何种行为，财产管理人都有权行使否认权。反观我国破产法中的撤销权范围则只有第 31 条中记载的五种情形和第 32 条中规定的情形。并且该撤销权能撤销的行为分别是破产企业前一年内和前半年内的行为。日本破产法 160 条所规定的否认权的行使期间是十分宽的：“在破产手续开始之日起，2 年内可以行使否认权，经过两年后不得行使。对希望否认的行为，自行为日起 20 年内可行使，经过 20年后，同样不得对其行使否认权。”4他们的否认权可行使的范围是行为作出后的 20 年，在行为作出后二十年之后再破产的，才推定该行为与破产没有任何关系。否则，只要是破产前 18 年以内，并且只要能证明行为是故意损害债权人利益的，破产管理人都可以对行为行使否认权。所以并不会出现如中国破产法那样，公司在破产前两年进行的可撤销行为，但由于已经超过了 31 条所规范的一年时限而变得不可撤销。因此当日本遇到此类新型公司侵权案件的时候，可以援引日本破产法中原有的法条对此类问题加以解决，而我国对这类侵害债权的行为救济还是十分不足的。
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一、实质合并制度的基本理论

（一） 实质合并制度的概念
由于实质合并制度的出现是基于长期的总结，对其概念的理解有不同的意见是十分正常的，所以实质合并制度在国内国外均有诸多专家学者对其作出过定义。外国学者Epstein曾经将其定义为：“在实体合并中，不同实体的财产和债务在破产程序中被作为一个破产案件实施合并，从而当作一个破产债务人对待，这些被合并的财产组成一项单独的破产财产，所有对合并债务人享有的债权将从这笔破产财产中获得分配。”另一位外国学者Phillip.Blumberg将其定义为：“将已破产之多数关联企业的资产与债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系，完成前述“合并”后，即将合并后之破产财团，依债权额比例分配予该集团之所有债权人，并不细加追究该债权是哪一家从属公司所引起。”我国学者朱慈蕴则定义为：“在母公司或子公司破产，或母子公司同时破产时，确定母子公司各自债的债权人应如何分配各公司的财产，或者说确定母公司债权人与子公司债权人之受偿顺序的一项原则。”联合国《贸易法委会破产立法指南》第三部分13中描述：“破产程序涉及同一企业集团两个或多个成员，法院在适当情况下可以不考虑企业集团每个成员的独立身份而将其资产和负债合并，视同由单一实体持有的资产和承担的负债。”从实质合并制度发展过程可以看到，该制度的主要精神是保护债权人利益，其主要目的是为了债权人的债权得到应有的保护。本文尝试从以下几个角度作出分析，结合实质合并制度发展的经验，找出实质合并制度的概念。
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（二） 实质合并制度的立法目的
实质合并制度起源于美国，产生该制度的目的是为了防止债务人或者第三实际控制人通过非法的手段，把债权人的应有权益给予剥夺而诞生。该制度的主要作用，是对法律本来规定的“公司法人拥有独立人格”为基础所导致的不公平的社会现象作出修正。最初从1941年的Sampsell v.Imperial Paper &Color Corp一案中，联邦最高法院在该案中形成了实质合并制度16。该案是典型的控股公司破产，事先把财产转移到控股公司的关联公司中，控股公司试图利用公司法人的有限责任的特点，从而让控股公司债权人不能对破产公司原来拥有的财产作出分配。导言中所介绍的日本破产案与这一案例有着诸多相同的地方。之后，在Chemical Bank New York Trust Co. v. Kheel一案中，法官总结出另一个应当适用实质合并制度的情形。就是当两家独立的法人企业内部财务状况到达了令人绝望的混同，或者观察两公司法人间的债权债务关系并非基于实际上的经济交易而成时，就可以对作出上述行为的关联公司适用该制度。因为从客观条件上要求债权人证明公司间欺诈行为的存在是十分难以证明的。所以法院使用其衡平权力，否认公司法人独立责任的构建，使债权人可以从控股公司的另一个自我中获得利益权衡。再到Vecco Construction Industries,Inc.一案中，美国弗吉尼亚破产法庭总结出七个具体的适用实质合并制度时需要考虑的因素，第一，分离且明确各个法人独立财产和债务的困难程度；第二，公司间是否存在统一的财务报表；第三，作为一整体合并的收益率；第四，财产混同及公司功能；第五，各公司主体之间利益与所有权的统一度；第六，母公司存在和公司间的担保及贷款；第七，在没有遵守公司规章规定的正当手续情况下转移公司财产。这七个因素为后来的相关案例提供了指导性的意见。
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三、实质合并制度的适用标准：借鉴第三人侵害债权 ........ 23
（一）主观因素 ......... 24
（二）行为因素 ......... 25
（三）因果关系 ......... 26
（四）损害结果 ......... 27
（五）构成要件的司法运用 .......... 27

三、实质合并制度的适用标准：借鉴第三人侵害债权 

把实质合并制度的适用标准归纳为第三人侵害债权的构成要件的时候，需要先明确几个问题，包括实质合并制度所防范的行为的主体问题，何为关联关系，以及关联关系在确认侵权行为当中的作用为何。在第三人侵害债权中，作出加害行为的主体为合同双方以外的第三人。在这里的第三人可以是法人，也可以是自然人。而在实质合并制度所防范的行为当中，作出加害行为的第三人，只能是企业法人，并且该企业法人有着特殊的身份，该加害的三人其实就是透过关联关系控制关联公司的实际控制公司。在客观上，透过关联关系对其他公司作出控制，这里的关联关系是可以透过很多方式而形成，其最终的目的是取得对某公司的控制权。关联关系是判断关联公司的线索，其形成方式十分多样化。我国公司法第 216 条第 4 款“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”关联关系,所指的是公司法人与公司法人之间存在着一定的关系,这种关系可以透过对公司的投资、合并收购、人事连锁或是企业协议而形成。在现代商业社会中，关联企业的建立是十分重要的进步，在一个集团进行纵向发展的时候，必定会向整个产业链发展，从设计产品到销售产品均需要涉及。此时，企业为了降低自身的制造成本和风险，正常是不会在一个公司里把整个产业链建立起来。而是在一个集团里建立若干个公司，而每个公司都负责自己的部分，并且各个公司之间的的行为均由同一个集团所控制，这样更能有效管理，也可以降低整个集团的风险。
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结论

实质合并制度出现的主要目的就是为了防止债权人利益被损害。债权人的损害是来自于合法债权被侵害，所以合法债权的存在也是受到损害的前提，合法债权是指需要参加破产清算的债务人，他们对破产清算的法人的债权是合法有效的债权。这一点与第三人侵害债权时完全相同的。在没有有效债权的前提下，债权也就没有被法律保护的前提，更不用说能受到破产法的保护。与第三人侵害债权不同的是，此处的债权人损害的出现只有在关联公司破产时才会出现。也就像第三人侵害债权般，当债权人发现债权难以实现的时候才知道侵害的存在。然而，在第三人侵害债权中，理论上债权人是可以得到全部损害的赔偿，就是损失了多少，就能得到多少赔偿。但是，在实质合并制度中，债权人得到的救济实际上是有限的，是控制公司与被控制公司的全部财产予履行债权人的债权，如果两公司的全部财产都不足以返还时，债权人的债权依然要面临不能实现的局面。而这一点也是侵害债权的救济方式在破产法中的特别体现，这样既可以保护债权人的债权，也可以保持公司有限责任制度的稳定。
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参考文献（略）