论董高的竞业禁止义务

本文是一篇商法论文，笔者认为竞业禁止义务是董事忠实义务的重要内容之一，不同于禁止篡夺公司机会，它所维护的是董事任职期间公司长期的利益，在必要情形下甚至可延伸至离职后。该义务基于信托制度发展而来，董事作为受托人而负有全身心为公司利益考量的义务，而不得考虑自己的利益。
一、我国董高竞业禁止义务的相关概念
（一）董高竞业禁止义务概念界定
1. 董高竞业禁止义务的概念
依义务来源不同，董高竞业禁止义务可以分为法定竞业禁止义务与约定竞业禁止义务。前者是依法律的规定而产生的；后者是依公司章程或合同约定而产生的。依董高与所任职公司间竞业的方式之不同，董高竞业禁止义务可以分为同业竞业禁止义务与兼业竞业禁止义务。前者是指董高不得实施与其所任职公司具有竞争性的营业；后者是指董高不得担任与其所任职公司具有竞争性的经济组织的负责人或无限责任股东，或不得兼任任何经济组织负责人。
2. 规定梳理
《中华人民共和国公司法第一百四十八条第五款规定“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条规定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”在《到境外上市公司章程必备条款》的第十四章中，规定了董事竞业禁止义务，且概括性的说明了公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的离任竞业禁止义务。
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（二）董高竞业禁止义务的立法变迁
1. 董高竞业禁止义务的立法历程

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我国于1993年首次颁布《公司法》，其中第六十一条规定“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”这是我国对法定竞业禁止义务第一次立法的尝试，从61条可以看见，此时国家对竞业禁止的采取的是绝对禁止的态度，无论股东会和董事会是否知情同意。2005年《公司法》第一百四十九条将93年公司法的60、61、62条合并后并添加部分内容，首次系统地规定了董事、高级管理人员的忠实义务。在05年版的《公司法》规定“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，竞业禁止义务由绝对变为相对，并将禁止篡夺公司机会和竞业禁止相并列。2018年修订的《公司法》延用了05年的规定，而在2021年的公司法立法草案中又将竞业禁止和禁止篡夺公司机会分开，分别规定在第184条和第185条，并区分了两者不同的免除义务的条件。
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二、董高竞业禁止义务的司法实证分析
（一）检索案例整体研究
本文以司法裁判文书为研究对象，检索的时间范围自2013年起截至2022年共十年，以聚法案例网站的司法案件检索为工具统计数据，以“竞业禁止”、“自营或为他人经营”为关键词，精确检索后可得民事裁判文书共372件，通过筛选案由为“损害公司利益责任纠纷”“股东知情权纠纷”，并排除案由“劳动争议”“劳动合同纠纷”，从中筛选出112件，再排除重复或未公开具体内容的判决，最后筛选出88件样本，其后相关的数据分析即以此88件样本为基础。
就董高竞业禁止案件的时间分布来看，10年中相关案件数量有微弱的上升趋势，2013、2014年案件数量只有一二件，自从2015年到2018年，每年案件数量稳定在7件以上，2020年和2021年相关案件数量达到峰值，分别有15、16件。在地区分布上，竞业禁止案件主要集中于经济发达地区，尤其以我国商贸活动繁荣的东部沿海地区为主，上海、浙江、广东、江苏四地审结的相关案件共55件，占总案件数量的63%左右。其中上海与浙江审理的案件数量位居榜首，共36件占总数的40%左右，其次为北京，共10件。
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（二）检索案例的疑难点梳理
现行《公司法》规定，董高的竞业禁止义务的内容为“未经股东会或者股东大会同意……自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，2021年公司法修改草案对其进行了修改，增添了监事作为义务主体，董事会作为知情同意的主体，并细化了向公司披露的细节，由原本的模糊的“同意”改为现在的“报告并经决议”。现实中，竞业行为的认定存在非常多模糊的边界，比如对于目前的董事、监事、高管作为公司法法定竞业禁止的主体，其配偶或者子女的行为是否能归于董监高本人；怎样的行为才能被认定为“自营或为他人经营”；同类业务的判断标准是什么，是否有地域上的边界……笔者接下来通过的司法实践中的案例来逐一进行分析。
1. 主体认定问题分析
（1）家庭成员能否成为义务主体
董监高因其身份的敏感性，常有借助家庭成员进行竞业行为的情况。而对于家庭成员的行为能否归于本人，也要分情况讨论。比如配偶，基于夫妻共同财产制度，我们很容易的能得出夫妻一方的投资或经营行为与另一方具有同一性的结论。如在（2018）苏民申6145号案件中，一审被告徐某为原告江南公司的高级管理人员，在徐某高管任职期间，其配偶张某通过股权投资行为成为了镇江公司的股东，镇江公司和江南公司的经营范围有所重合，因此法院判定徐某违反了其作为高管对江南公司所负的忠实义务，进行了竞业行为。法院认为“徐某的配偶张某系镇江伍联公司的股东，张某因与徐某系夫妻关系，其投资行为与徐某应具有实质上的同一性。
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三、董高竞业禁止义务的比较法研究 ...................... 24
(一)对英美法系的比较法研究 ................................. 24
(二)对大陆法系的比较法研究 .................................... 28
四、董高竞业禁止责任的完善研究 .......................... 31
(一)义务内容完善研究 ..................................... 31
(二)责任承担方式完善研究 ................................. 33
(三)披露义务的完善 ...................................... 34
结论 ...................................... 36 
四、董高竞业禁止责任的完善研究
（一）义务内容完善研究

商法论文参考

竞业禁止制度的本质在于维护公司的利益，公司作为法律上拟制的主体，在经营过程中所积累的经验、知识、技能、资源渠道等无形资产都是其立身之本，其中尤为重要的部分通过“商业秘密”由《反不正当竞争法保护》，但不受法律明文规定的部分也具有其价值。61董高作为公司决策和经营的执行者，通过工作而累积的知识、能力和经验，在是公司无形资产组成部分的同时，也带有其强烈的个人属性，是其努力的成果，若抹杀个人的利用机会，也是显失公平的。因此如何通过法定和约定竞业禁止制度达成两方利益的平衡，使得公司在保护其发展利益的同时，董高也能够实现其个人目的，是本文探讨的重点问题。
要实现公司与董高双赢的局面，首先要研究竞业禁止保护的公司利益和期待利益是否正当，能否在公司和个人之间找到利益的平衡点，也即找到公司正当利益的界限，对于这个界限问题，可以从多个角度进行考虑，一个是从行为本身出发，探究哪些行为给公司的带来的哪些影响会构成竞业禁止规范的对象，二是当这些行为本身已经构成竞业时，经营范围、地域、时间等因素能否涤除其竞业的属性。
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结论
竞业禁止义务是董事忠实义务的重要内容之一，不同于禁止篡夺公司机会，它所维护的是董事任职期间公司长期的利益，在必要情形下甚至可延伸至离职后。该义务基于信托制度发展而来，董事作为受托人而负有全身心为公司利益考量的义务，而不得考虑自己的利益。然而现代企业的发展，所有权和经营权分离，职业经理人的涌现使得公司的运营逐渐逃离股东们的掌控，由此对公司的实际经营者，也即董事高管们施加一系列忠实义务，其中就包括竞业禁止义务。然而商事贸易的高速发展使得交易情况更为复杂多样，董事高管兼职现象也更为普遍。对竞业一味的限制不仅会损害董事追逐个人利益的权利，还会阻碍商业的自由发展。因此探求董高个人利益和公司利益之间的平衡，是本文的重点研究方向。
要实现利益的平衡，需要在保护公司利益的同时明确竞业禁止义务的范围，具体而言就是明确竞业禁止的范围、明确经营行为的认定、明确竞业禁止的地域和时限，以达到在合理界限内保护公司利益，促进商业繁荣发展的目的。同时对于实践中普遍存在的董事离职后的约定竞业禁止义务，也应当借鉴美国的做法，对协议的签订时间，协议中的补偿金条款进行强制性的规定。
参考文献（略）