商标淡化理论视角下商标法相关条款法律适用之探究

本文是一篇商法论文，本文通过对商标淡化理论的辨析、我国商标淡化相关条款法律适用的实证分析，试图明确商标淡化的本质与淡化认定要素，并提出民事与行政案件的商标淡化冲突认定应当统一的观点。
一、商标淡化理论的发展历程
（一）淡化概念的界定

商法论文怎么写

商标淡化理论于20世纪才进入理论和司法探讨的范畴。“淡化”一词，由英文“dilution”翻译而来，《布莱克法律词典》原意指“稀释、冲淡”。最早Josef Kohler学者并不认同德国商标法（1874年）中的在不相同商品上使用相同商标的行为不构成侵权的规定，认为法律应当禁止未造成混淆的侵权行为。尽管1924年德国的“Odol案”首次将商标保护范围扩大到非竞争商品，法院认为被告将“Odol”商标用于非竞争性商品上的行为没有违反法律，但违背了商业道德，以《德国民法典》第826条的“善良风俗”原则为由扩大了商标的保护范围，1但遗憾的是没有运用商标淡化理论。
美国的商标淡化理论发展得最为丰富，实际上在商标淡化理论诞生之际，因为没有立法的支持，法官和学者对淡化概念的措辞层出不穷，导致法官在案件中对淡化本身分析不足，只能单纯的得出是否构成商标淡化的结论。Schechter学者在《商标保护的基本理论》一文中引入德国“Odol”案作为商标应当得到反淡化保护的有力证据，文章虽未使用淡化一词，但其本的确是商标淡化理论的内容，普遍认为由Schechter学者率先提出“商标淡化理论”。商标不仅具有指明商品来源的功能，还延伸出了商誉的创造和保有的来源，商标真正的价值取决于标志所包含的独特性与唯一性的销售能力，以借此唤起消费者心中的认知，在不类似商品上使用与在先臆造性商标相同或相似的标志的行为造成的损害使得商标原本在消费者心中的唯一认知形象被分散、模糊。2正是基于对商标功能的新理解，Schechter学者为更好地保护商标所有权人的利益提出了商标淡化理论，即在非竞争性商品上使用在先驰名商标，利用在先商标创造的声誉和保有的来源，长此以往会减弱消费者对在先驰名商标唯一性和独特性的认知，导致商标显著性丧失，破坏商标权人的利益，商标越具独特性，公众心目中对商标的印象就越深刻，所需的保护就越大，以防止与使用该商标相关的特定产品发生损害或分离。
.......................
（二）商标淡化理论在美国的发展
1.判例的发展
美国作为判例法国家，其司法判例的发展推动立法进程，司法判例在立法进程中的作用必须基于高度重视，尤其是商标淡化理论的发展，早期判例中法官对商标淡化理论的适用保持谨慎态度，多出现牵强论证，即以商标混淆为基础扩充释明商标淡化理论的适用，正因如此推动了商标淡化理论的萌芽。商标淡化理论源自于美国司法判例，后推动商标淡化立法的发展。
“Yale案”作为美国早期使用商标淡化理论进行论证裁判的商标淡化案件之一，法官认为当事人的产品之间不具有竞争关系，但在先商标已经过长期使用成为原告标记，且附着原告声誉，被告的使用行为当然侵犯权利。1“Tiffany案”虽遵循商标混淆规则，却直接引用了商标淡化理论进行论证分析，因此法院禁止被告使用与原告相同的商标的行为，2而类似商标淡化理论适用的案件不限于“Vogue案”、“Rolls-Royce案”、“Dunhill案”。同时需要注意的是，法官虽在判例论证过程中直接引用商标淡化理论，但裁判的依据仍为传统的混淆理论，因此，法院的推理就显得十分牵强。法官在无商标淡化立法的前提下，在个案中尝试突破传统商标混淆理论的枷锁，努力平衡混淆与淡化之间的内在紧张，同时也表明现有意义上的商标淡化理论已经逐渐为司法领域所接受。也正因如此，传统商标混淆理论的缺陷使得商标淡化理论应当纳入立法的观点逐步提上美国议会进程，州一级率先制定商标淡化成文法，此后才是联邦层面的FTDA立法。
...............................
二、商标淡化相关条款的规范分析 
（一）商标法第13条3款的规范分析
《商标法》作为独立法律部门，第13条3款作为统领性条款，在研究商标淡化相关条款的法律适用之前，重点探究该条款的确立、规范意旨及构成要件，对于确立我国商标淡化的法律适用具有重要的作用。
1.条款的确立
商标法自1983年3月1日实施以来，共经历了四次修改，其中2001年修改的《商标法》首次给予已注册驰名商标特殊的跨类保护模式，而对该条款下“容易导致混淆”、“误导公众”的表述未做出解释，文义上仍未超越传统的商标混淆理论。早在2009年《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台之前，法院已经在具体案件中对“误导公众”做出了扩大解释。江苏省苏州市中级人民法院在“KODAK”案中认为科达电梯公司商标使用行为显然会降低伊士曼公司商标的显著性，损害商标的商誉价值，造成实质性损害。1青岛中院在“壹枝筆”案中认为“壹枝筆”商标作为驰名商标，被告的商标使用行为削弱了商标与原告之间唯一联系，造成商标附着的品牌的吸引力降低。
法院在审理上述案件的过程中，并未直接指明商标淡化，而是在论证说理过程中采用了商标淡化理论的内容，尽管大部分案件仍以商标混淆作为裁判依据。我国商标法经历了四次修订，但立法中仍未真正引入“淡化”概念，司法实践中能隐约看到适用商标淡化理论的情况。立法不足导致司法实践先行的现状并不符合我国立法原则，应当尽快对立法进行完善。
.......................
（二）最高法司法解释第9条2款的规范分析
由于“误导公众”存在概念上的模糊，导致司法实践对商标淡化条款的适用存在问题，尽管有法院在说理论证过程中实际引用了商标淡化理论，但裁判依据的法律法规尚显不足，因此“误导公众”需要有明确的解释说明。《解释》第9条2款对商标法第13条3款的规定做出解释，对“误导公众”的判断应当以“联系”为依据，列举了三种商标淡化类型作为产生商标淡化的判断结果，分别为弱化、丑化与不正当利用。最高法以司法解释的形式对商标淡化保护做出了规范性规定，使得法院在司法实践过程中严格依照有法可依的原则。
对《解释》第9条2款所列举的淡化类型做文义解释，所谓的减弱驰名商标显著性，又称“弱化”，指使用他人的驰名商标会削弱驰名商标的独特对应关系。而贬损驰名商标的市场声誉，又称“丑化”，指商标的使用行为导致相关公众对他人驰名商标产生关联联系，而这种联系会损害商标所具有的市场声誉。2而不正当利用的行为本质包含不正当竞争，笔者认为无法对其是否真正归属于商标淡化类型做确认，有待司法机关做进一步的确认。
学界普遍认为《解释》的出现可视为我国将商标淡化理论纳入立法，因此驰名商标的跨类保护变得更为清晰。同样，《解释》第9条2款未明确淡化概念，但明确了“误导公众”要件，虽未明确与混淆规则加以区分，但其将“淡化”有所保留的加入到商标法律体系中，实际引入了商标淡化理论，并规定了淡化类型。同时第10条规定了法院应当根据个案情况，综合考虑构成淡化的因素。总体而言，结合商标法第13条3款与解释第9条2款的规定可认为，我国已经纳入了商标淡化保护的规定，我国法律体系正式引入了商标淡化理论。
.............................
三、商标淡化相关条款法律适用的实证分析 ................................ 21
（一）实证数据分析 ...................................... 21
（二）商标法相关条款的适用分析 ........................... 23
四、民事与行政案件商标淡化要件的法律适用 ............................. 32
（一）民事案件中商标淡化要件的法律适用 .......................... 32
1.商标的显著性分析 .............................................. 32
2.商标性使用分析 ............................. 33 
五、我国商标淡化法律适用路径之完善 ........................... 45
（一）完善商标淡化立法模式 .................................... 45
1.立法明确引入商标淡化 .................................................. 45
2.明确淡化与混淆的界线 ......................................... 47 
五、我国商标淡化法律适用路径之完善
（一）完善商标淡化立法模式
1.立法明确引入商标淡化
准确且合理的概念使用是一切理论推演、制度构建并转化为实操指引的基础。商标淡化相关条款规定在法律法规和司法解释中，但均未界定“淡化”概念,导致商标淡化理论本身在我国法律层面模糊不清。而对比民事与行政案件，法院及国家知识产权局对同一商标淡化的认定问题没有达成一致，无论涉及民事案件还是行政案件，商标法相关条款的法律适用均存在差别，有法院在行政案件中适用《解释》第9条2款的规定，也有法院在行政案件中适用《授权确权规定》第13条的规定，而民事案件中适用《解释》第9条2款的规定，从而导致商标淡化认定标准异同的现象。《解释》第9条2款对《商标法》第13条3款“误导公众”作扩大解释，“误导公众”文义上更倾向于“引起混淆”的表述。1法院实际使用该条款时往往包括“跨类混淆”和“淡化”两种类型，错误的理解了混淆与淡化之间的界线。法院易对“误导公众”的言辞产生误解，倒不如直接以“淡化”所明确替代。驰名商标反淡化保护已成为商标保护体系中的重要一步，应当在立法中将其予以确认。
那我国应当如何将商标淡化纳入立法？现有背景下，我国未深入探究商标淡化理论，单独制定《驰名商标反淡化法》不具有可行性。商标淡化适用以不相同或不相类似商品或服务为前提，即淡化发生在非竞争者之间，将商标淡化立法于《反不正当竞争法》不可行，《反不正当竞争法》在理论界一般视为对知识产权附加性的保护，只有在一般法律法规没有规定的情形下才予以适用。法院在判断侵权行为是否属于不正当竞争行为时，尽管一般条款未提及“竞争关系”要件，但司法实践中大多对经营者之间的竞争关系做广义解释，并未抛弃竞争关系的外衣，不再要求达到竞争关系的效果，竞争关系的本质应当立足于不正当竞争行为的性质。2商标淡化应当以《商标法》本身作为其法律规制手段。此外，不正当利用行为具有竞争关系，更具有反不正当竞争的内涵，将其单独纳入反不正当竞争法保护的范畴较为妥当。

商法论文参考

..............................
结语
我国商标淡化相关条款所蕴含的商标淡化要素的规定太过于原则和抽象，法律未引入商标淡化概念，淡化要件标准模糊，法院对相关条款的适用标准存在分歧，是一个较为突出的问题。法律移植需要考虑本土实际，基于现有的问题构建规则。借鉴美国较为成熟的商标淡化理论，结合我国司法实践现状，我国商标淡化制度的构建，仍需要进一步探讨其理论与实践适用，而在我国司法实践商标淡化已经先行适用的情况下，纳入商标淡化理论的支撑尤为重要。
因此，将商标淡化理论转化为具体的法律法规，立法应当明确引进概念、行为的确定、构成要件等淡化规则。本文通过对商标淡化理论的辨析、我国商标淡化相关条款法律适用的实证分析，试图明确商标淡化的本质与淡化认定要素，并提出民事与行政案件的商标淡化冲突认定应当统一的观点。同时，商标淡化不是消费者心理的客观认知，引入消费者调查证据将其客观化，可以使商标淡化的确定更具合理性和科学性。
参考文献（略）