《美墨加协定》数字贸易壁垒规制思考

本文是一篇国际贸易论文，笔者认为随着信息技术的发展，数字贸易逐渐成为各个国家具有重要战略意义的领域，全球数字贸易规则也将进入规则形成和发展的关键期。美国、欧盟等发达经济体正通过双边贸易协定和区域贸易协定展开谈判，尝试重新构建各自主导的全球数字贸易规则。
一、《美墨加协定》数字贸易章节中的数字贸易壁垒
（一）数字贸易壁垒的概念
数字贸易壁垒又称数字贸易的障碍、数字贸易限制性措施。目前国际上尚未有统一的数字贸易壁垒定义。有学者认为数字贸易壁垒是针对数字贸易的约束条件或限制政策。①也有学者认为数字贸易壁垒是一国政府实施的数字贸易限制措施，包括数字贸易关税壁垒和数字贸易非关税壁垒。②鉴于 USMCA 本身未对数字贸易壁垒进行界定，本部分从数字贸易壁垒的范围、分类、特征入手分析数字贸易壁垒。
1. 数字贸易壁垒的范围及分类
USMCA 的协定文本未明确提及数字贸易壁垒的范围。在 USMCA 的协定文本中，无论是前言、第 1 章还是第 19 章数字贸易章节都没有直接提到数字贸易壁垒的范围。只在协定的第 19.2.1 条中提到缔约方应当意识到避免对数字贸易的进行和发展设置不必要的障碍的重要性。可见协定的三个缔约国虽然都主张减少数字贸易壁垒，但并没有对数字贸易壁垒的范围达成共识。
USMCA 本身虽未明确界定数字贸易壁垒的范围，但可以结合美国国内官方文件对数字贸易壁垒的范围进行界定，参考美国对数字贸易壁垒的规定具有一定的借鉴意义。美国早在 2015 年就确立了数字贸易的谈判目标，包括确保数字贸易的非歧视待遇、不得限制数据跨境自由流动、禁止数据本地化等，USMCA 的数字贸易规则是围绕上述目标进行设定的。③在三国后续谈判过程中，美国贸易代表办公室于 2017 年 11 月 17 日更新了谈判的目标，对 2015 年的几个目标进行了着重强调。④从 USMCA 的文本可以看出，美国提出的代表着美国利益的数字贸易条款成功加入了协定。
美国国际贸易委员会（United States International Trade Commission，以下简称 USTIC）在其 2013 年的《美国与全球经济的数字贸易》报告中把数字贸易壁垒分为了五类：本地化障碍、数据隐私和保护、知识产权相关的措施、审查措施和海关措施。②后来 USTIC 在2014 年的《美国与全球经济的数字贸易 2》中确定了七种数字贸易壁垒，分别是本地化要求、市场准入门槛、数据和隐私保护、知识产权侵权、不确定的法律责任、审查措施和海关措施。③
（二）与其他区域贸易协定中数字贸易壁垒规制的比较
最开始各国尝试在世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称 WTO）开展数字贸易相关谈判，但因成员间分歧过大，迄今并未产出实质性成果。①后续因为各国开展数字贸易存在着不少阻碍，很多国家开始转向区域贸易协定的谈判。全球主要的区域自由贸易协定基本都有数字贸易相关的条款，但由于各国国情和利益的不同，谈判制定的条款也有所不同。技术领先的发达国家更倾向于贸易的自由发展，发展中国家则侧重于保障国家安全和国内产业。鉴于后文将从具体规则角度分析几个典型区域贸易协定对数字贸易壁垒的规制，下文主要比较不同协定中的数字贸易壁垒范围。
第一，USMCA 关于数字贸易的规则基本沿袭了《全面与进步跨太平洋关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下简称 CPTPP）的相关规定，因此二者规制的数字贸易壁垒范围大致相似。
在 USMCA 谈判过程中三国均主张应该借鉴之前的协定。因为加拿大和墨西哥是《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称 TPP）谈判的参与者，所以表示有兴趣将 TPP 作为 NAFTA 现代化和重新谈判的起点。②另外，USTIC 承认USMCA 与 TPP 之间存在密切联系的事实，这也证实 NAFTA 的重新谈判确实借鉴了 TPP的相关章节。③TPP 是一个由美国主导的跨太平洋地区的自由贸易协定，其在谈判之初就被定位为 21 世纪高标准的自贸协定，足见电子商务在谈判中的重要位置。在 2011 年 11 月的 TPP 纲要中，TPP 成员一致认为有关电子商务的文本应“增强数字经济的活力”。为了实现这一目标，成员们决心确保“解决消费者和企业使用这一贸易媒介的障碍”。④在美国退出 TPP 后，CPTPP 虽用数字贸易章节取代了电子商务章节，但仍采用了美国先前提出的数字贸易规则，重要的条款仍然得到了保留。⑤可见 CPTPP 规制的数字贸易壁垒与 TPP大致相同，因此 CPTPP 和 USMCA 规制的数字贸易壁垒范围也大致相似。
二、《美墨加协定》数字贸易壁垒规制之数据跨境自由流动规则
（一）《美墨加协定》规则的主要内容、解释及适用
本部分主要分析 USMCA 规制限制数据流动壁垒的条款。这些条款主要集中在第 19章数字贸易章节，数据跨境自由流动规则主要包括第 19 章中的以下条款：第 19.10 条访问和使用互联网、第 19.11 条电子形式传输信息、19.12 条计算机设施的位置、19.16 条源代码、第 19.8 条个人信息的保护。上述条款大致可以分为两类，第一类是与数据流出相关的数据跨境自由流动规则，包括第 19.11 条、19.12 条和第 19.8 条。第二类是与数据流入相关的数据跨境自由流动规则，包括第 19.10 条和 19.16 条。
数据流出方面的政策体现了一个国家在数据治理方面的开放程度，下文先对第一类与数据流出相关的数据跨境自由流动规则进行分析。
首先，USMCA 第 19.11 条分析的是跨境信息传输，其确立了数据自由流动的原则，并列出了例外规定。USMCA 第 19.11 条第 1 款确立了信息跨境自由流动的一般原则，即如果是以商业为目的的行为，任何一方不得禁止或限制信息（包括个人信息）以电子方式跨境传输。尽管条文指出数据流和被涵盖者的业务之间需要有一些因果关系，但实际上该条款的范围很广，可能涵盖通过互联网传输的大多数数据。另外，该条款还对国内的法规进行了一定的限制。虽然该条款只适用于“跨境”壁垒，由于离岸服务器的广泛使用和网络空间的无国界性质，即使是国内监管数据流动的法规也有可能产生跨境影响。
第 19.11 条第 2 款列出了限制数据跨境传输的例外规定，但例外规定的适用存在模糊，主要体现在以下几点。一是该条款给监管者留下了一定的灵活性，隐含着允许“必要”的例外措施，但“必要”的要求是主观的还是客观的，这个问题没有定论。②二是条款未对关键字词作出解释导致适用的模糊。其中第 19.11 条第 2 款 a 项的文本表述与关税与贸易总协定（General Agreement on Tariffs and Trade，以下简称 GATT）第 20 条和服务贸易总协定（General Agreement on Trade in Services，以下简称 GATS）第 14 条极为相似。③即上述协定中都有类似“不以构成任意或不合理歧视或对贸易构成变相限制的方式”的表述。
（二）与其他区域贸易协定同类规则的比较
1.USMCA 与 CPTPP 的同类规则比较
USMCA 的数字贸易章节大量借鉴了 CPTPP 电子商务章节的条款，并在此基础上进行深化和修改，下文将对两协定的具体条款进行比较分析。 首先，在电子方式的信息传输方面，USMCA 措辞更为强硬，且缩小了限制数据流动的范围。从措辞来看，虽然 CPTPP 与 USMCA 一样都包含关于跨境数据传输的规定，但USMCA 措辞更为强硬。在 CPTPP 中该条款规定“各缔约方应允许信息的跨境转移……”，在 USMCA 中措辞是：“任何一方不得禁止或限制信息的跨境传输……”。⑤另外，USMCA为了确保跨境数据自由流动，在第 19.11 条删去了 CPTPP 第 14.11 条第 1 款关于缔约方可设有各自监管要求的规定，进一步缩小了限制数据流动的范围。
三、《美墨加协定》数字贸易壁垒规制之数字产品的非歧视待遇规则............................26
（一）《美墨加协定》规则的主要内容、解释及适用..............................26
（二）与其他区域贸易协定同类规则的比较.................................29
四、《美墨加协定》数字贸易壁垒规制之互联网中介责任豁免规则.........................33
（一）《美墨加协定》规则的主要内容、解释及适用.................................33
（二）与其他区域贸易协定同类规则的比较......................................36
五、《美墨加协定》数字贸易壁垒规制的启示......................41
（一）数字贸易壁垒规制的影响..................................41
（二）数字贸易壁垒规制的借鉴........................................45
五、《美墨加协定》数字贸易壁垒规制的启示
（一）数字贸易壁垒规制的影响
消除数字贸易壁垒，实现数字贸易的自由化一直是美国在国际谈判中的重要目标，并体现在其主导的自由贸易协定中，USMCA 也不例外。这一目标落实在具体规则中，主要体现在数据跨境自由流动，数字产品的非歧视待遇，以及互联网中介豁免规则这三个规则上。这三个规则正好与代表着全球数字贸易政策发展趋势的数字贸易新议题息息相关，这些新议题包括更多提倡有条件的数据的跨境自由流动、更多限制计算机本地化和源代码的披露、注重个人信息的保护、界定更清晰的互联网中介责任等。①USMCA 制定这些规则就为了在数字贸易新议题上抢占先机，从而尝试主导全球数字贸易规则的制定。不仅如此，USMCA 对数字贸易壁垒概念的模糊处理更是给美国滥用规则，约束他国监管政策打开了方便之门。这给全球的数字贸易发展施加了外部压力，下文主要通过两个方面对数字贸易壁垒规制的影响进行分析。 1. 对成员国和其他国家的影响
USMCA 的数字贸易规则实际上是围绕着美国归纳的数字贸易壁垒限制措施设立的，从最终的谈判文本也可以看出，美国提出的代表着美国利益的条款都成功纳入了协定。②加拿大和墨西哥高度依赖美国市场，在谈判中两国不得不做出相应的妥协和让步。USMCA较高标准的数字贸易规则促进了北美自由贸易区数字贸易发展，但在巩固美国国内数字产业优势地位的同时也给加拿大和墨西哥国内数字产业的发展施加了较大的压力。
结语
UMSCA 数字贸易章节中的数字贸易壁垒主要包括关税、限制数据流动壁垒、互联网服务壁垒、歧视性待遇问题这四类。鉴于关税不再是数字贸易主要的障碍，因此目前对数字贸易壁垒的关注主要集中在后三类，而 USMCA 也正是围绕着这三类壁垒制定了三大类规则，分别是数据跨境流动规则、数字产品的非歧视待遇规则和互联网中介责任豁免规则。
第一类数据跨境流动规则涵盖了多个与数据流入流出有关的条款，尝试在数字贸易自由和个人隐私、国家安全之间的冲突中寻找平衡。究其本质还是通过禁止数据本地化、源代码非强制本地化、达成较低标准的个人信息保护、减少互联网访问和使用等条款实现数据跨境自由流动的主张。第二类是数字产品的非歧视待遇规则。USMCA 通过单独设立数字贸易章节方式，让数字贸易章节与跨境服务章节相辅相成确保数字产品能够获得非歧视待遇。同时 USMCA 通过删去“广播例外”规定实现了对文化例外条款的突破，使得数字贸易自由化的程度得到进一步的提升。第三类互联网中介责任豁免规则完善了互联网中介的责任界定。通过美国国内法国际化的方式，将互联网中介的豁免延伸至了非知识产权领域，尝试为跨国企业创造宽松的环境，促进其创新和发展。这三类规则分别涉及数据、数字产品、数字平台这三个领域，USMCA 正是从这三个领域入手对这些数字贸易壁垒进行系统性规制。这些规则虽然能在一定程度上推动数字贸易自由化，但究其实质还是为了约束其他国家采取限制性措施，从而巩固自身优势。USMCA 对数字贸易壁垒概念的模糊处理，可能为其缔约国滥用规制数字贸易壁垒的规则打开了方便之门。
从中国角度出发，中国数字贸易规则尚处于起步阶段。在中国签署的贸易协定中只有少数几个包含了电子商务章节，而且涉及到的议题集中于货物方面，更不用说鲜少提及的数据跨境流动、数字产品非歧视待遇、互联网中介豁免责任这类新议题。以 USMCA 为代表的美式数字贸易规则带来了巨大挑战，中国将面临不小的外部压力和风险，更甚者将陷入一个被动应对的困境。在国际谈判方面，中国应当在坚守自身立场的前提下积极参与贸易协定的谈判，同时坚持回归到多边体系下讨论数字贸易规则。截至本文写作之日，中国正考虑加入 CPTPP，这既表明了中国扩大开放、推动自由贸易的决心，又有助于中国打破被动局面，积极参加全球贸易体系。
参考文献（略）