网络广告过滤行为的竞争法研究--以“腾讯诉世界之窗案”为

本文是一篇商法论文，笔者认为互联网广告过滤并不是单一的行为，在认定其性质、完善不正当竞争认定规则时不能一概而论，而是应当在权衡各方的利益基础上综合予以认定，其中的关键在于界定广告过滤行为究竟是否有违诚实信用原则和商业道德，其对传统互联网服务提供商的利益冲击和损害的性质究竟是否在可容忍范围内。

第一章 绪论

1.1 研究背景
近年来，随着网络技术的发展与普及，我国互联网经济蒸蒸日上。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的报告显示，截至 2020 年 6 月，我国的互联网普及率达 67.0%，网民规模达到 9.40 亿，网民使用手机上网的比例达 99.2%。1在此背景之下，以爱奇艺、腾讯视频、优酷及芒果 tv 等为代表的网络视频软件火速发展，而网络广告投放便成为其核心利润来源。大量的视频广告在获取不菲利润的同时，也引发了大量争议与矛盾纠纷。
综合实际情况而言，互联网新兴行业在发展的初期往往需要既定商业模式的支撑和促进。当前大部分网络视频行业都采用了“免费＋广告”的商业模式，这无疑是吸引用户、带来流量、增加收益的最佳方案。但是，基于市场需求和争夺用户资源的利益驱动，各种广告屏蔽行为应运而生，并迅速累积了大量用户。两者都是互联网竞争的产物，互生亦互斥。由此在实务中产生了众多高关注度的不正当竞争案件，并广泛引发社会讨论。有人认为，如果对网络广告过滤行为采取放任的态度，就会导致网页经营者或网络视频经营者遭受根本性损害，进而摒弃“免费＋广告”商业模式，最终造成消费者利益严重受损。同时，也有人提出，过滤广告行为将倒逼网络经营者频繁创新广告形式，改造升级现有盈利模式，最终利于社会总体福利的提升和市场正当竞争秩序的维护。上述争论直接关乎此类纠纷的裁判结果，必须进行充分阐释和合理论证，因此，该选题具有较大的研究价值。

1.2 国内外研究现状
关于网络广告过滤行为的性质，我国理论界存在着一般民事侵权理论、第三人债权侵权理论以及反不正当竞争行为理论等几种不同的观点。
民事侵权理论的兴起主要是在新反法出台之前，持这一观点的学者认为网络广告过滤行为无法纳入典型的不正当竞争行为之中，采用第二条原则性条款进行规制属于过度扩张使用，而《侵权责任法》的第二条（现《民法典》第一千一百六十四条）对于民事权益的定义，就是在缔造具有前瞻性和包容性的侵权，因此网络广告过滤行为的判断应当回归民法的基础理论视角。
第三人侵害债权理论认为网络视频网站经营者与网络用户、网络视频经营者与广告投放商之间存在着真实合法的合同关系。网络广告过滤方作为非合同相对方明知以上事实，仍然采取不正当的手段干涉合同正常履行，使得网络视频网站等遭受了损失，符合第三人侵害债权的条件。
民事侵权理论随着新反法以及互联网专条的出台而鲜有提及，但并不代表民事侵权的裁判思路彻底从不正当竞争案件中消失，相反，很多案件的裁判，虽然依据《反不正当竞争法》的条款规定进行审判，但本质上还是秉承了民事侵权的裁判思路。而债权并不具有公示性，且需要满足的主客观条件并没有具体的标准，对于债权的过度保护会侵害竞争自由，从而使裁判过程变得舍本逐末。
当下的主流理论学说为反不正当竞争法下行为规制理论。随着互联网经济的快速发展，越来越多的学者逐渐认同网络广告过滤双方的广义竞争关系，在不断发展变化的市场环境中，无论是经营者或是消费者的合法利益，都应当根据不同的案件综合各方利益进行判断。

第二章 网络广告过滤行为基础理论概括

2.1 传统广告概述
2.1.1 传统广告定义及分类
“广告”一词并非我国本土词汇。它在最初的来源是拉丁文 advertere，有传播和广而告之之意。随后逐渐演变为演变为 Advertise，汉字的广告一词源于日本。
广告的定义非常广泛，美国营销协会定义为委员会认为，广告是由可确认的广告主，对他的产品或者是服务所做出的一种广泛非排除性的宣传推销。在《现代汉语词典》中，对于“广告”的解释是：“向公众介绍商品、服务内容或文娱体育节目的一种宣传方式，一般通过报刊、电视、广播、招贴等形式进行。”
可见在互联网出现之前，广告多是一种依赖于特定媒介的单向信息传输，目的是为了进行宣传推广，类似于新闻，为了区别于网络广告，下文称之为“传统广告”。传统广告多是指以电视、广播、报纸及杂志为主要传播媒介的广告方式。传统广告多数为硬广，也包括一些赞助活动，电视影视植入等软广。
传统广告根据载体的不同还可以具体分为宣传电台广告、社区广告、 楼宇广告、户外广告牌以及车载广告等。网络广告也有类似的区分。
2.1.2 传统广告过滤行为
由于传统广告所依赖媒介具有固定性，以电视为例，数字电视机顶盒的广告一般是当地的电视服务商内置到机顶盒里面的，用户没办法去除这些广告。不过有些电视服务商会推出高级的会员服务，即可以为高级会员去除机顶盒的广告，具体要向当地的电视服务商申请开通相关服务。笔者通过搜索发现，目前可以通过技术手段对网络电视盒子的嵌入式广告进行过滤，但是其本质上仍属于网络广告的范畴，因此不属于本部分的讨论范畴。

2.2 网络广告概述
2.2.1 网络广告的概念及种类
网络广告即互联网广告，不同于传统广告以广播、电视或者其它物质性的传播媒介，它是指依托于互联网作为传播媒介，随着互联网的发展应运而生的新型广告的形式。[3]网络广告于 1994 年发源美国，到了 1997 年才在我国出现。对于其最直接简单的理解就是以互联网为传播媒介的信息形式。
关于网络广告至今亦没有统一的定义，但是学者们对于其概念的界定都大同小异。其中较有说服力的一种是将《广告法》与学界共识相结合，得出“网络广告是商品经营者或者广告投放商承担费用，并且以网络媒体宣传为渠道介绍自己的商品或者提供的服务。
网络广告之所以广泛被人使用，除了其强而独特的灵活性，还包括其丰富的种类，主要有以下几类：
（1）网幅广告
网辐广告是指以动态图片的形式进行商品或者服务的宣传，通常出现在页面的上方或者右下角，随着页面的打开而自动出现，以便达到提示信息和吸引用户点击浏览的作用。主要有静态、动态和交互式三种类型。
（2）文本链接广告
文本链接广告主要采取文字超链接的形式，它与网幅广告采取的图像形式不同，但相同的是，当鼠标移动到固定页面时会发生变化，一般变成手形，并在默认状态下对页面进行访问。
（3）社交媒体广告
随着社交媒体的火速发展，多数社交媒体也对于平台流量经济进行充分的利用，进行广告推送宣传。比如在微信朋友圈里偶然看到的由腾讯推送的广告，微博推送里每五条中就有三条是广告的热门话题微博，这些都属于网络广告。
第三章 网络广告过滤案件的实证分析..............................8
3.1 国内相关案例.......................................8
3.1.1“腾讯诉世界之窗案”简介..................................8
3.1.2 国内相关案例概况..................................9
第四章 竞争法下网络广告过滤行为的判断..........................18
4.1 传统考量因素检视........................................18
4.1.1 竞争关系.......................................18
4.1.2 商业模式......................................18
第五章 网络广告过滤行为性质认定的可行性建议............................ 32
5.1 立法明确认定标准............................................32
5.1.1 制定专门性法律条款，健全配套法律法规............................32
5.1.2 加强行业自律，保持市场活力.....................................34

第五章 网络广告过滤行为性质认定的可行性建议

5.1 立法明确认定标准
5.1.1 制定专门性法律条款，健全配套法律法规
我国 1993 年《反不正当竞争法》对于包括网络广告过滤行为在内的互联网竞争行为并没有设置具体的成文规范，在网络广告过滤争议案件审理过程中，法院大多数情况下都是选择援引《反不正当竞争法》第二条的原则性规定作为判决依据。自 2018 年 1 月 1 日起实施的修订后的《反不正当竞争法》增加了专门针对互联网领域不正当竞争行为的第十二条，可谓是新修改的一大亮点。
然而，新修订的《反不正当竞争法》对于网络广告过滤行为是否属于不正当竞争行为却没有一个明确的态度，与流量劫持、恶意干扰和不兼容等行为不同，新法第十二条并没有明确将广告过滤行为纳入不正当竞争行为之列。
新法生效后，尽管有一些地方法院直接援引新法第十二条的规定作为网络广告过滤纠纷的判决依据，但是对于较有争议的案件，法院仍然是采用第二条的诚信原则进行裁判，而争议的案件的行为表现尤其是技术表现形式往往比较复杂和精细，也恰恰是网络科技高度发展的现实体现。网络条款的出现根本在于立法及司法在社会发展进程之中体现出了相当程度的滞后性与不完善之处，以致旧法无法满足审判的正常和公众对于审判结果的期待性预见。在第十二条不能囊括新型网络广告过滤案件的情况下，采用边界较为模糊诚信原则进行裁判则大大减少了裁判的公信力，也无法实现立法者当初想要通过网络条款评价网络不正当竞争行为的期盼。这也是网络过滤行为争议较大的原因之一。

结语

由上文可知，我国目前关于网络广告过滤行为的性质判定仍然未有统一定论。一方面是由于不同裁判路径导致的结果差异，即传统的民事侵权路径以及利益衡量的多元化裁判路径。《反不正当竞争法》是脱胎于侵权法，但是反法本身有着不同于侵权法的规制路径与保护对象。侵权裁判路径之下侧重损害赔偿原则与经营作者利益保护与竞争法本身的社会本位、自由竞争观念相违背，；另一方面，也是根本原因，即差异裁判结果是出于对于竞争观的不同理解。竞争观的见解看似微不足道，实则不仅直接关系着网络广告性质的认定，还决定着在竞争关系乃至市场经济关系参与者的利益分配。在“腾讯诉世界之窗案”中，我们可以看到，细化的制度规定甚至可以导致裁判结果的截然不同。市场本身就是追逐利益的游戏，因此正确恰当的竞争观念和精细化、针对性的制度设计便尤为重要。可以看出，随着我国法治理念的深入以及社会主义市场经济的高质量发展，在对于网络广告过滤行为案件的审理中，裁判者已经逐渐由一种利益损害赔偿的静态竞争观逐渐转向一种多重利益评估的动态竞争观。
因此，互联网广告过滤并不是单一的行为，在认定其性质、完善不正当竞争认定规则时不能一概而论，而是应当在权衡各方的利益基础上综合予以认定，其中的关键在于界定广告过滤行为究竟是否有违诚实信用原则和商业道德，其对传统互联网服务提供商的利益冲击和损害的性质究竟是否在可容忍范围内，若此种利益损害为竞争机制容忍范围内的损害或者此种损害具备利益互换的特性，则此种广告过滤行为不具有违反诚实信用原则和商业道德的情形，不具有不正当性；但若此种利益损害超出容忍范围，该种建立在不当损害他人利益获取自身利益的行为违背了诚实信用原则和商业道德，该行为亦属于不正当竞争行为。我们应该采取动态审慎的原则，从技术分析与竞争观相结合的方式进行分析。这不仅是一个简单的裁判走向的改变，更关乎我国近百亿元的视频广告产业的发展以及良好互联网经济法展的前景，进而推动社会的整体进步。
参考文献（略）