商法中的外观主义研究
时间：2020-03-07 来源：51mbalunwen.com
本文是一篇商法论文，本文的主旨在于探索外观主义在商法中的特殊性与解决适用争议：以外观主义的内涵为起点，研究商法中特殊的法律关系类型。分析了商法中外观主义的必要性，其应作为理解商法的新范式。根据不同学者对适用要件的观点提出应坚持三要件说。实现对各适用要件的构建并提出其在商法中的判定标准，通过商法案例论证商事裁判中的争议点并提出笔者的立场，同时以案例模型分析外观主义在商事实践中限制适用的情形。论述商法中适用外观主义可能产生的积极法律效力与消极法律效力。理论的成熟是制度成熟的基石，全文贯穿了外观主义在商法中的特殊性，兼顾理论性与可操作性，对尚未统一的适用要件与过于抽象的认定标准层层研究。重点解决现有争议与盲点，并从整体视角提出一些新的观点，有利于完善外观主义的内核，实现制度化与体系化。以期后来的学者参考并作出跨越性的研究报告。
第一章 商法中外观主义的内涵及类型
第一节 外观主义的含义与演变
一、外观主义的含义
外观主义的概念最早可追溯到日耳曼法的占有观念，德国民法称为“外观法理”。日本法学家经研讨将其发展为“外观主义”，在英美国家的称谓为“禁止反言”，而我国将其理解为“信赖保护”。20 世纪初，德国法学研究者首次提出外观主义并解读：“行为主体对正式法律法规、一般商事交易认知中的某种权利、权利主体间的法律关系等在法学上视为重要因素之外部事实产生信赖，其导致某种法律行为时，如果外部要件事实是因为其信赖保护受不利益人之帮助而形成者，法律应该优先保护该信赖。”①商事外观主义的概念由德国学者将“外观主义”引入票据法而产生。随着经济社会的发展，商品市场的繁盛，法学领域对外观主义的含义深入研究，学者对外观主义含义的理解呈现百花齐放之态：
王保树教授的观点：外观主义即某个人对第三人做出某种行为，使第三人相信一种权利或一类法律关系似乎真实存在，法律要求本人对信赖该权利外观的第三人承担该虚假外观对应的法律责任。学者全先银的观点：外观主义的核心因素是交易行为和交易行为中的关键信息，当行为相对人对此行为或者信息产生信赖时，该信赖理应得到法律的保护。
法国学者雅克·盖斯的观点：外观主义理论体现在法律与事实的互动关系中。法律引导行为并塑造事实的外观，现实也可能有悖法律，但立法或法国法院判例会首先考虑保护与社会主流群体的利益相一致的现实。
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第二节 外观主义和相近理论辨析
一、外观主义与表意主义
表意主义保护行为人内心真实的意思，顾名思义其含义是行为人的意思并不直接呈现，而是通过一定的外在表现。国外研究者雅克比在发表的名著《意思表示之理论》中阐述：“外观主义既可以界定为意思表示法,也可以作为指导整个私法界的法学原理。”①后来与学者赫尔波麦伊尔联合，正式提出意思表示理论，此理论体现了外观主义理论的精义。意思表示是表达意思呈现于外部的重要标识，割裂行为人外部的表意行为单独探究表意人的内心真意对于保护现实交易安全是极为不利的。不能忽视外部行为表示的客观存在与现实价值，应注重保护信赖该外部表示的第三人的利益。理由在于：例如商事活动中，当行为人就特定的商事交易做出相应的外部行为表示，交易相对人应首先以行为人的外部表示作为判定该行为性质和效力的标准。因为法学实践中获取法学行为人内心的真实意思是一个难点，保护行为人的外部形态所呈现的权利状态更容易实现，并以此作为探索行为人内心真意的依据，创设外部合法的权利，实现表意人权利外观对应的效果意思。例如公司法人的因为表见代理行为而签订了合同，在无无效事由的情况下相对人应以其法人外部表示发生效力时的法律后果来认定合同的效力。合同法规定表示主义原则是判断合同成立与否的基础与试金石，意思主义则为特殊的界定标准。合同订立过程中，只有违背法律的强制性规定，出现法定无效事由时意思主义可被适用。此时产生无效法律行为的根源为法律的强制性规定，并非受当事人意思表示的支配和控制。
第三章 商法中外观主义的适用要件 ..................................................27
第一节 历史上外观主义适用要件的争议 ....................................27
一、莫瑞茨·维斯派彻的协助主义理论.....................................27
二、梅厄坚持与因主义外观论 ..................................................28
第四章 商法中外观主义的法律效果 ..................................................47
第一节 外观主义法律效果的基本理论 ........................................47
一、外观主义法律效果的含义与分类 ......................................47
二、外观主义法律效果的性质 ..................................................48
第四章 商法中外观主义的法律效果
结语
外观主义起源于日耳曼法，德国、日本私法学者研究较多，在西方发达国家已经形成较为完整的法律体系，但在中国法学界尚未进行体系化和系统化研究。外观主义同时也是商法的一项重要原则，其法理精神无形中渗透于商法的各项法律条文与具体制度，对商事司法裁判与司法实践也影响颇大。
外观主义理论是蓬勃发展的市场经济与欣欣向荣的商业社会的产物，其能否良好适用关乎商事交易安全与秩序，关乎商事效率的提高与商事环境的稳定。目前法学界对外观主义理论在商法上的研究过于浅薄，对外观主义在商法中的适用要件存在争议。国内商法领域对外观主义的适用要件未形成统一通说，对各要件的认定标准存在空白点，对商事司法实践带来了很多困惑与疑难。现有研究较为粗糙，过分关注理论研究，而鲜有运用私法实践中商事案例辅助研究。
本文的主旨在于探索外观主义在商法中的特殊性与解决适用争议：以外观主义的内涵为起点，研究商法中特殊的法律关系类型。分析了商法中外观主义的必要性，其应作为理解商法的新范式。根据不同学者对适用要件的观点提出应坚持三要件说。实现对各适用要件的构建并提出其在商法中的判定标准，通过商法案例论证商事裁判中的争议点并提出笔者的立场，同时以案例模型分析外观主义在商事实践中限制适用的情形。论述商法中适用外观主义可能产生的积极法律效力与消极法律效力。理论的成熟是制度成熟的基石，全文贯穿了外观主义在商法中的特殊性，兼顾理论性与可操作性，对尚未统一的适用要件与过于抽象的认定标准层层研究。重点解决现有争议与盲点，并从整体视角提出一些新的观点，有利于完善外观主义的内核，实现制度化与体系化。以期后来的学者参考并作出跨越性的研究报告。
参考文献（略）
第一章 商法中外观主义的内涵及类型
第一节 外观主义的含义与演变
一、外观主义的含义
外观主义的概念最早可追溯到日耳曼法的占有观念，德国民法称为“外观法理”。日本法学家经研讨将其发展为“外观主义”，在英美国家的称谓为“禁止反言”，而我国将其理解为“信赖保护”。20 世纪初，德国法学研究者首次提出外观主义并解读：“行为主体对正式法律法规、一般商事交易认知中的某种权利、权利主体间的法律关系等在法学上视为重要因素之外部事实产生信赖，其导致某种法律行为时，如果外部要件事实是因为其信赖保护受不利益人之帮助而形成者，法律应该优先保护该信赖。”①商事外观主义的概念由德国学者将“外观主义”引入票据法而产生。随着经济社会的发展，商品市场的繁盛，法学领域对外观主义的含义深入研究，学者对外观主义含义的理解呈现百花齐放之态：
王保树教授的观点：外观主义即某个人对第三人做出某种行为，使第三人相信一种权利或一类法律关系似乎真实存在，法律要求本人对信赖该权利外观的第三人承担该虚假外观对应的法律责任。学者全先银的观点：外观主义的核心因素是交易行为和交易行为中的关键信息，当行为相对人对此行为或者信息产生信赖时，该信赖理应得到法律的保护。
法国学者雅克·盖斯的观点：外观主义理论体现在法律与事实的互动关系中。法律引导行为并塑造事实的外观，现实也可能有悖法律，但立法或法国法院判例会首先考虑保护与社会主流群体的利益相一致的现实。
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第二节 外观主义和相近理论辨析
一、外观主义与表意主义
表意主义保护行为人内心真实的意思，顾名思义其含义是行为人的意思并不直接呈现，而是通过一定的外在表现。国外研究者雅克比在发表的名著《意思表示之理论》中阐述：“外观主义既可以界定为意思表示法,也可以作为指导整个私法界的法学原理。”①后来与学者赫尔波麦伊尔联合，正式提出意思表示理论，此理论体现了外观主义理论的精义。意思表示是表达意思呈现于外部的重要标识，割裂行为人外部的表意行为单独探究表意人的内心真意对于保护现实交易安全是极为不利的。不能忽视外部行为表示的客观存在与现实价值，应注重保护信赖该外部表示的第三人的利益。理由在于：例如商事活动中，当行为人就特定的商事交易做出相应的外部行为表示，交易相对人应首先以行为人的外部表示作为判定该行为性质和效力的标准。因为法学实践中获取法学行为人内心的真实意思是一个难点，保护行为人的外部形态所呈现的权利状态更容易实现，并以此作为探索行为人内心真意的依据，创设外部合法的权利，实现表意人权利外观对应的效果意思。例如公司法人的因为表见代理行为而签订了合同，在无无效事由的情况下相对人应以其法人外部表示发生效力时的法律后果来认定合同的效力。合同法规定表示主义原则是判断合同成立与否的基础与试金石，意思主义则为特殊的界定标准。合同订立过程中，只有违背法律的强制性规定，出现法定无效事由时意思主义可被适用。此时产生无效法律行为的根源为法律的强制性规定，并非受当事人意思表示的支配和控制。
外观主义与表意主义均以外观作为判定法律行为效力的重要标准，都以保护第三人针对权利外观的现时外部状态所产生的信赖利益为宗旨，维护交易市场的稳定与交易行为安全。外观主义较之表意主义，保护范围更广，保障力度更强。《合同法》第 52 条体现对表意主义的限制，对以欺诈方式、胁迫手段、恶意串通等情形做出的表意行为，一律做无效处理。表意主义的保护外延有限，不可违背法律的强制性规定。反观外观主义作为一项重要理论的存在并无此类除外规定，因此其在保护第三人的利益上更加全面，局限性更小。
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第二章 外观主义适用于商法的必要性
第一节 外观主义于方法论上的必要性：理解商法的新范式
美国著名的科学家与哲学研究者托马斯·库恩，第一次在其作品中提出“范式”一词。他以哲学知识和思维论证范式的科学性与合理性，使其在法哲学界占有一席之位。对范式最原始的解读是某团体组合对某种价值或技术达成的共识性认知集合。后来发展成某种框架模型、某种理论模式、某种思维体系、某种解读现实的系统。①商法是私法领域一部重要的部门法，私法注重自由、平等、自治等观念。长久奉行交易自由与意思自治将会在过于理想化的商事交易社会中迷失。过度的自由和不干预可能给现代商事法律关系的正向发展带来安全隐患。例如商事交易形式过度主观化、商事行为能力过度形式化、商事表见代理权的滥用等等。因此，当零散的法学原则和宗旨不足以保持商业社会的公正性时，有必要探索一种科学的范式去理解商法的内核，稳固社会的日常商事交往。
外观主义在商法具体法律制度与法律原理上的适用非常广泛。外观主义在商法中的性质定论有原则与规则之争，经过学界的探讨得出了介于原则与规则之间边缘性的定论。因为外观主义相对于原则的笼统性和模糊性具有相对清晰的适用要件且更易操作。根据德沃金判别原则与规则的根本理由，原则相对于规则的其逻辑性和适用性更强。②由于可操作性并不作为区分原则与规则的根本理由，一些学者将其定义为原则。但从某些功能特质上分析，外观主义理论相较于商法原则具有具体性和特定性，由特定的构成要素组成且可以适用于商事裁判，因此一些学者将其定义为具有原则性的法学规则。
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第二节 外观主义于商法内部体系的必要性
一、外观主义是商法体系中的法律推定规则
根据美国有关法律规定，推定是一种对现实事实的推理和假设。推定指发生单个或者组合事实时，依据法律规定，通过审理或合理方式确认某种假设的过程。推定得出的结论可能具有事实上或者法律上的合理性。②推定划分为事实推定和法律推定两个基本类别。事实推定指以基础事实为起点推定出一个观点,该观点一般不单独构成完整的法律问题。法律推定以基础法律事实为起点，通过合理的推理过程得出富有逻辑性与对抗性的假定法律事实。外观主义理论在商法中的适用实际上就是一个运用推定规则的过程。外观主义有成型的法律适用要件即外观事实、本人与因与交易相对人的信赖。商事法律关系中的事实有商主体资格外观、商事权利外观、商事行为外观等等。本人与因在商法上的体现：利益与不利益的法律后果都应具有原因和商事法律规范中的正当性。商事权利外观事实与商主体的内心意思应存在关联性。①交易相对人的信赖在商事交易活动的体现是交易主体基于对商事外观的确信积极的作为或者消极的不作为。
从外观主义环环相扣的适用要件，可以梳理出外观主义在商法中适用的逻辑性脉络：商事权利人作出某种具有商事外观的事实行为，商事主体本人对商事外观事实的形成原因力支持，善意的信赖第三人基于事实行为作出某种行为。基于法律、商事交易习惯、公共政策等规定，充分考量商事交易第三人主观状态后，可推定此种商事外观事实的存在。外观主义的适用过程无不体现了法律推理的过程，完全契合商法上有关法律推定技术的规定。
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第二章 外观主义适用于商法的必要性
第一节 外观主义于方法论上的必要性：理解商法的新范式
美国著名的科学家与哲学研究者托马斯·库恩，第一次在其作品中提出“范式”一词。他以哲学知识和思维论证范式的科学性与合理性，使其在法哲学界占有一席之位。对范式最原始的解读是某团体组合对某种价值或技术达成的共识性认知集合。后来发展成某种框架模型、某种理论模式、某种思维体系、某种解读现实的系统。①商法是私法领域一部重要的部门法，私法注重自由、平等、自治等观念。长久奉行交易自由与意思自治将会在过于理想化的商事交易社会中迷失。过度的自由和不干预可能给现代商事法律关系的正向发展带来安全隐患。例如商事交易形式过度主观化、商事行为能力过度形式化、商事表见代理权的滥用等等。因此，当零散的法学原则和宗旨不足以保持商业社会的公正性时，有必要探索一种科学的范式去理解商法的内核，稳固社会的日常商事交往。
外观主义在商法具体法律制度与法律原理上的适用非常广泛。外观主义在商法中的性质定论有原则与规则之争，经过学界的探讨得出了介于原则与规则之间边缘性的定论。因为外观主义相对于原则的笼统性和模糊性具有相对清晰的适用要件且更易操作。根据德沃金判别原则与规则的根本理由，原则相对于规则的其逻辑性和适用性更强。②由于可操作性并不作为区分原则与规则的根本理由，一些学者将其定义为原则。但从某些功能特质上分析，外观主义理论相较于商法原则具有具体性和特定性，由特定的构成要素组成且可以适用于商事裁判，因此一些学者将其定义为具有原则性的法学规则。
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第二节 外观主义于商法内部体系的必要性
一、外观主义是商法体系中的法律推定规则
根据美国有关法律规定，推定是一种对现实事实的推理和假设。推定指发生单个或者组合事实时，依据法律规定，通过审理或合理方式确认某种假设的过程。推定得出的结论可能具有事实上或者法律上的合理性。②推定划分为事实推定和法律推定两个基本类别。事实推定指以基础事实为起点推定出一个观点,该观点一般不单独构成完整的法律问题。法律推定以基础法律事实为起点，通过合理的推理过程得出富有逻辑性与对抗性的假定法律事实。外观主义理论在商法中的适用实际上就是一个运用推定规则的过程。外观主义有成型的法律适用要件即外观事实、本人与因与交易相对人的信赖。商事法律关系中的事实有商主体资格外观、商事权利外观、商事行为外观等等。本人与因在商法上的体现：利益与不利益的法律后果都应具有原因和商事法律规范中的正当性。商事权利外观事实与商主体的内心意思应存在关联性。①交易相对人的信赖在商事交易活动的体现是交易主体基于对商事外观的确信积极的作为或者消极的不作为。
从外观主义环环相扣的适用要件，可以梳理出外观主义在商法中适用的逻辑性脉络：商事权利人作出某种具有商事外观的事实行为，商事主体本人对商事外观事实的形成原因力支持，善意的信赖第三人基于事实行为作出某种行为。基于法律、商事交易习惯、公共政策等规定，充分考量商事交易第三人主观状态后，可推定此种商事外观事实的存在。外观主义的适用过程无不体现了法律推理的过程，完全契合商法上有关法律推定技术的规定。
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第三章 商法中外观主义的适用要件 ..................................................27
第一节 历史上外观主义适用要件的争议 ....................................27
一、莫瑞茨·维斯派彻的协助主义理论.....................................27
二、梅厄坚持与因主义外观论 ..................................................28
第四章 商法中外观主义的法律效果 ..................................................47
第一节 外观主义法律效果的基本理论 ........................................47
一、外观主义法律效果的含义与分类 ......................................47
二、外观主义法律效果的性质 ..................................................48
第四章 商法中外观主义的法律效果
第一节 外观主义法律效果的基本理论
一、外观主义法律效果的含义与分类
法律效果在一定层面上属于法律责任，外观主义在商法中的法律效果指外观主义在商法中可能产生的拘束力。商事法律关系是一种经营性关系，是由经营主体从事经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施经营行为的主体之间的对内对外关系。①商法中的法律效果体现在商事法律关系中商事行为人对某种法律结果的内心期望的实现情况。外观主义在商法领域可能发生的法律效果具体表现为在不同的商事法律关系中。
法律效果区分为积极效果与消极效果，积极效果的含义是产生行为人期待或者期望的法律后果，消极效果指的是发生行为人所不希望看到的后果。积极效果是指商事主体为了达到某一商业目的或者实现某一商业利益实施某种商事行为且达到了所追求的法律效果；消极效果则是指商事主体实施了一定的商事行为，但最后呈现的法律后果未实现自己的预期利益或者期待效益，即商行为人本人利益的丧失。积极效果通常伴随着对商事行为的正向的或者积极的评价，消极效果通常伴随着对某一商事行为反向的或者消极的评价，违反商法强制性规定往往会获得消极效果。
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一、外观主义法律效果的含义与分类
法律效果在一定层面上属于法律责任，外观主义在商法中的法律效果指外观主义在商法中可能产生的拘束力。商事法律关系是一种经营性关系，是由经营主体从事经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施经营行为的主体之间的对内对外关系。①商法中的法律效果体现在商事法律关系中商事行为人对某种法律结果的内心期望的实现情况。外观主义在商法领域可能发生的法律效果具体表现为在不同的商事法律关系中。
法律效果区分为积极效果与消极效果，积极效果的含义是产生行为人期待或者期望的法律后果，消极效果指的是发生行为人所不希望看到的后果。积极效果是指商事主体为了达到某一商业目的或者实现某一商业利益实施某种商事行为且达到了所追求的法律效果；消极效果则是指商事主体实施了一定的商事行为，但最后呈现的法律后果未实现自己的预期利益或者期待效益，即商行为人本人利益的丧失。积极效果通常伴随着对商事行为的正向的或者积极的评价，消极效果通常伴随着对某一商事行为反向的或者消极的评价，违反商法强制性规定往往会获得消极效果。
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结语
外观主义起源于日耳曼法，德国、日本私法学者研究较多，在西方发达国家已经形成较为完整的法律体系，但在中国法学界尚未进行体系化和系统化研究。外观主义同时也是商法的一项重要原则，其法理精神无形中渗透于商法的各项法律条文与具体制度，对商事司法裁判与司法实践也影响颇大。
外观主义理论是蓬勃发展的市场经济与欣欣向荣的商业社会的产物，其能否良好适用关乎商事交易安全与秩序，关乎商事效率的提高与商事环境的稳定。目前法学界对外观主义理论在商法上的研究过于浅薄，对外观主义在商法中的适用要件存在争议。国内商法领域对外观主义的适用要件未形成统一通说，对各要件的认定标准存在空白点，对商事司法实践带来了很多困惑与疑难。现有研究较为粗糙，过分关注理论研究，而鲜有运用私法实践中商事案例辅助研究。
本文的主旨在于探索外观主义在商法中的特殊性与解决适用争议：以外观主义的内涵为起点，研究商法中特殊的法律关系类型。分析了商法中外观主义的必要性，其应作为理解商法的新范式。根据不同学者对适用要件的观点提出应坚持三要件说。实现对各适用要件的构建并提出其在商法中的判定标准，通过商法案例论证商事裁判中的争议点并提出笔者的立场，同时以案例模型分析外观主义在商事实践中限制适用的情形。论述商法中适用外观主义可能产生的积极法律效力与消极法律效力。理论的成熟是制度成熟的基石，全文贯穿了外观主义在商法中的特殊性，兼顾理论性与可操作性，对尚未统一的适用要件与过于抽象的认定标准层层研究。重点解决现有争议与盲点，并从整体视角提出一些新的观点，有利于完善外观主义的内核，实现制度化与体系化。以期后来的学者参考并作出跨越性的研究报告。
参考文献（略）
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