国际贸易惯例作为法律渊源之研究

一、国际贸易惯例的概念和范围

 

(一）国际贸易惯例的概念

“国际贸易惯例”一词对当今社会的人们来说并不陌生，与铺天盖地的“与国际接轨、按国际惯例办事”一样，国际贸易的参与主体更是践行着“按国际贸易惯例办事”的准则，而司法也不可避免地进入了“按国际贸易惯例办事”的角色。要对国际贸易惯例的法律渊源问题有一个准确的认识，首先面临的问题是对国际贸易惯例的概念给予清晰的界定。但到目前为止，国际贸易惯例还没有统一的概念，要给它下一个确切的定义并非易事。在各国法学论著中，学者们对于国际贸易惯例基本含义的理解更是众说纷绘。著名国际贸易法学家施米托夫指出，国际贸易惯例是由国际组织诸如国际商会、联合国欧洲经济委员会、国际法协会等制定的商业习惯性做法或标准构成，具有相当程度的肯定性。施米托夫将那些非由国际组织制定的商业惯例称为习惯性做法，与国际贸易惯例相比，商业习惯性做法不具备肯定性，有时就是国际贸易惯例的早期表现形式，从而导致国际贸易惯例的最终形成。①与施米托夫的观点相似，诺伯特霍恩同样将国际贸易惯例视为经过国际商会等非官方机构发布的成文化惯例，只不过他从更广泛的意义上理解，将贸易习惯、标准条款、标准合同甚至关于合同的规则都纳入了国际贸易惯例的范围，并将国际商会等机构的行为视为对上述内容的事实上的承认和采用，从而产生新的贸易惯例或反映出实践中已经存在的惯例。②张锦源同样认为国际贸易惯例仅指成文的惯例，是由权威机构制定的、存在于文献中条文规则。的确，现代国际贸易中的惯例绝大部分已经成文化并占据主体地位，但不可否认的是，实践中仍存在相当数量的不成文国际贸易惯例，上述学者对于国际贸易惯例的理解仅限于成文惯例不免有些欠妥。通过对实践中国际贸易惯例表现出的特征的理解，我国学者还从其他不同的角度去发现国际贸易惯例的内涵。韩德培从国际贸易惯例的基本构成要件的方面分析指出，不仅国际贸易惯例本身应内容明确且具有规范性质，而且其在国际贸易实践中应被普遍接受和广泛适用，同时符合上述这两要件的规则方能称其为国际贸易惯例。劲松则研究了国际贸易惯例的法律性质，将其定位为任意性的惯例，与通例、常例或通行做法明显不同，这种任意性惯例具有前者所没有的法律拘束力。单文华对国际贸易惯例作出了一个清晰的界定，他指出“国际贸易惯例是实践中逐渐自发形成的，为某一地区、某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受，并由此产生相应义务感与合理期望的任意性行为规范”。⑤周忠海、赵承壁等众多学者也都对国际贸易惯例的内涵提出自己的见解，这里就不再一一论述了。

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(二）国际贸易惯例相关概念辨析

国际经济领域内的惯例按其参与主体的不同，可分为习惯国际经济法和国际商事惯例。习惯国际经济法调整的是国家之间的经济关系，主要表现为各个国家普遍遵守的参与国际经济交往的不成文的原则和规则。习惯国际经济法与国际贸易惯例作为国际经济领域的惯例，其差异主要体现在三个方面。第一，产生过程和法律性质不同。习惯国际经济法通常是对国家经贸管理的有关问题进行规范和协调，主要调整国家之间的经济关系，具有公法性质。而国际贸易惯例则立足于国际贸易实践，经历了中世纪的商人习惯法、商人法的国内化以及被国际组织规范成文的发展过程，主要用来规范平等商事主体之间的经济贸易关系，体现出典型的私法性质。第二，构成形式不同。习惯国际经济法通常只能通过实践进行佐证，往往不具有书面的形式，如信守约定原则等规范。而国际贸易惯例既有经过国际组织和专业行会编纂出版的成文惯例，也有实践普遍适用的不成文规范。第三，适用方式和效力不同。习惯国际经济法的适用是强制适用，对参与国际社会的各国具有普遍的法律约束力。在以往国际法理论中，一般认为习惯国际法不能约束一贯地反对这一国际习惯的国家，但《维也纳条约法公约》中国际法强制规范概念的提出，使得我们不能笼统地认为任何一项习惯国际经济法都可能因为某一国家的一贯反对而对其不予适用，习惯国际经济法亦然。①而国际贸易惯例最常见的情况是基于当事人的协议选择而得以适用，由于国际贸易惯例所具有的任意性规范的特点，实践中只要其不违背强制性法律规范和公共秩序原则，当事人可自愿选择适用国际贸易惯例并受其约束。而且，国际贸易惯例的具体适用方式也是自由的，当事人既可以选择适用不同机构制定的国际贸易惯例，也可以在选定的国际惯例的内容上任意删减。甚至在有些情况下，即便当事人没有任何表明适用国际贸易惯例的意向，法院仍可能依准据法的指引主动适用国际贸易惯例来解决国内法和国际条约没有规定的问题，以规范当事人之间的权利义务关系。

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二、国际贸易惯例作为法律渊源的历史及现状考察

 

(一）国际贸易惯例作为法律渊源的历史沿革

国际贸易惯例作为法律渊源的历史可追溯至古罗马时期，罗马帝国的万民法中就含有习惯规则。产生于罗马扩张过程中的罗马人与非罗马人之间的关系问题，成为不断推动罗马发展的一种动力，而对交易规则的客观需要也促成了万民法的出现。罗马帝国中后期，地中海沿岸交通便利，为发展海商业提供了有利的条件，因而海外交往极为广泛和频繁，并出现了商人这一利益集团。东西方贸易的繁荣带来了贸易纠纷，也导致了调整商人之间贸易关系的法律规则的产生。公元前年，罗马设立了外事裁判官，用来专门处理罗马市民与非市民之间以及非市民彼此之间所发生的民商事纠纷。在审理这类案件时，他们首先以罗马国与其他国家之间缔结的条约、协议为准则，同时参考罗马市民法、地中海沿岸的商事习惯，以及其他地区和民族的法律和风俗习惯。作为调整本国公民与非本国公民之间民商事法律关系的法律，万民法可以说是相当于现在意义上的“涉外民商法”，含有调整有关跨国商贸活动的规则条款。在这一时期，商事惯例在各国对外贸易中就已经具有普遍适用性，被各国法院采纳从而成为调整贸易关系的主要规范。欧洲步入中世纪以后，便陷入了一个政治上黑暗、经济上萧条的时代，直到中世纪中期，商业才开始缓慢地在欧洲沿岸城市复兴。直到世纪以后，欧洲开始逐渐地出现了定期集市、商博和商业联盟。例如，在意大利的佛罗伦萨和佛兰德诸港率先出现了商人的自治组织——商人基尔特，该组织主要是借助习惯和惯例来规范贸易双发的法律关系并以自治的方式处理商人之间的纠纷，后来逐渐开始制定和编纂规约或习惯规则、组织商事法庭和行使商事裁判权等多职能。以规范跨国贸易双方的法律关系为目的，越来越多的商业联盟开始将商人们反复适用的规则予以规范化和成文化，依据自己整理编纂的商业习惯做法和规则解决联盟内部商人之间的纠纷，相当于现代意义上的商事仲裁。大量商事活动所形成的常规汇编，是普遍适用于商人之间交易的惯例规则，并逐渐地成为适用于不同地区贸易的法律和适用于海上贸易的法律，发展成为具有时代特色的商人习惯法，并成为各地法院审理案件的主要渊源。

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(二）国际贸易惯例作为法律渊源：各国现状

一般认为，国际贸易惯例在一个国家主权范围内得以适用须以该国家的同意和许可为前提，各国国内法如何看待国际贸易惯例的法律性质及其法律渊源地位，是国际贸易惯例能否成为国际法律渊源的基础。从各国国内立法情况来看，大多数国家都在其民商法中将习惯和惯例作为解释和补充当事人意思的工具，并规定可以依据国际贸易惯例补充国内法的漏洞。从现代各国的法律规定和司法实践情况来看，西方国家一般不区分国内贸易惯例和国际贸易惯例，而将两者统称为贸易惯例，对国内贸易惯例如何规定的对国际贸易惯例亦然。国际贸易惯例不仅是解释和补充合同条款的必要工具，而且在一些国家甚至是统领整个合同的准据法，更是法官作出裁判结果时的必须考察依据，其法律渊源的地位不言而喻。从当前我国的立法情况来看，经济领域涉及国际惯例的立法主要有六部法律：《涉外经济合同法》、《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》、《票据法》和《合同法》。其中，《民法通则》第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

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三、国际贸易惯例的定位：一种非正式法律渊源........30

(一）国际贸易惯例法律性质的争议........30

(二）国际贸易惯例作为非正式法律渊源的论证........33

四、国际贸易惯例的司法适用........35

(一）国际贸易惯例作为法律渊源的适用方式依当事人........35

(二）国际贸易惯例与其他法源的协调........42

 

四、国际贸易惯例的司法适用

 

(一）国际贸易愤例作为法律渊源的适用方式

国际贸易惯例最主要的适用方式是通过当事人的选择适用来取得法律效力的，这反映了意思自治原则在国际经贸领域内的的适用。该适用方式是建立在国家承认国际贸易惯例是独立于国内法的自治法律体系的基础之上的。以国际商事合同的司法适用为例，只要当事人双方达成合意适用国际贸易惯例，那么无论这种约定是在纠纷产生之前还是之后，就都可以依其所选择的国际贸易惯例作为其处理合同争议问题的适用依据。国际经济领域内的意思自治是契约自由在该领域的衍生，它不仅包括当事人对权利义务关系的自主安排，还包括当事人对准据法的选择，以及对解决争议的方式和机构的选择。依当事人的选择而直接适用国际贸易惯例又可以因当事人意思表示方式的不同分为明示选择和默示选择两种情况。“法律规则”一词将国际贸易惯例纳入了选择范围内，为法官或仲裁庭适用国际贸易惯例作为裁判规则有了法律上的依据。除法国以外，允许当事人在国际经贸纠纷中选择适用国际贸易惯例作为准据法的国家还有丹麦、瑞士等国。我国《合同法》对涉外经济合同中准据法的选择规定是“可以选择处理合同争议所适用的法律”，但对于合同双方能否选择国际贸易惯例作为准据法的问题并没有给予解释说明。但在国际仲裁领域，允许当事人选择国际贸易惯例作为准据法的情况已经较为普遍且发展完善。

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结语

 

拉丁语中有一句格言：“哪里有贸易，哪里就有法律”。随着国际贸易的蓬勃发展，与贸易有关的法律问题在当今社会生活中日益凸显，国际贸易惯例在处理国际社会中的贸易纠纷的作用越来越突出。在国际商贸实践中形成和发展的国际贸易惯例，因其自身所具有的内容公平合理、适用简便、降低交易成本等优点，被国际商人广泛适用，并仍在继续其自身的发展和创新，各国对国际贸易惯例的研究也逐步展幵。面对日益纷繁复杂的国际贸易问题，在处理国际商贸纠纷的问题上，仅仅依靠国内法和国际条约还远远不够，依法合理适用国际贸易惯例已经成为必然的选择。作为非正式法律渊源的国际贸易惯例呈现在法官面前，国际贸易惯例作为法官审理案件的依据，不仅符合意思自治原则的要求，而且是弥补法律漏洞的重要工具，贴合当前贸易实践发展的需求。各国学者们对国际贸易惯例的概念、法律性质、适用方式与途径等诸多问题各持己见，还没有达成统一的认识。但根据意思自治原则、司法立场的法律渊源理论以及国际贸易惯例对司法裁判所具有的现实意义，在司法适用中，国际贸易惯例作为非正式法律渊源的地位是毋庸置疑的。在借鉴大量已有研究成果的基础上，本文对国际贸易惯例的法律渊源地位尽可能深入地作了一些法理和实践上的研究。在理清国际贸易惯例的内涵和外延的基础上，本文从历史沿革、理论分析、司法实践三个方面对国际贸易惯例的法律渊源地位进行了论证，从而得出国际贸易惯例是重要的非正式法律渊源的结―论。总之，重视国际贸易惯例的法源地位研究，在司法过程中正确地适用国际贸易惯例，对于促进国内商事立法的完善、维护司法正义、建设社会主义法治国家都有着重大的理论及现实意义。

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参考文献（略）