公序良俗规制“第三姓”之检讨

 

我国民法典编纂工作正在逐步的展开，许多涉及中国实际情况的复杂问题都需要民法典制定时亟待解决，在这个背景下，人格权的保护便置于国家立法的重要层面。随着社会的发展和文化的多元化，人们需要变更自身原来的姓氏业已成为当下时代发展的一个具体表现，尤其在父母姓氏的范围之外选择“第三姓”的情况也屡见不鲜，姓氏的选择又作为公民的一项具体人格权，立法必须加以合理保护和规制。在面对公民选择“第三姓”的具体情形时，立法充分到姓氏变更必然要涉及到公共秩序和善良风俗，那么，立法机关在尊重公民意思自治而且又满足社会整体秩序的前提下，将公序良俗作为妥善处理“第三姓”的重要法律工具纳入立法范围，但是，公序良俗自身的天然法律漏洞也将进一步成为规制“第三姓”的问题，为寻找在充分利用公序良俗的立法价值和妥处“第三姓”之间更好的“契合点”，本文试图针对既有姓氏立法规则的不足在理论上加以探讨，以期为今后立法提供些许参考。

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第一章 “第三姓”纳入公序良俗视域之探究

 

姓氏体现人类的血缘传承、伦理秩序和文化传统，它作为承载人类历史文化传承积淀的一项特殊载体，由于其经久不衰的大众传承，也因与每个人富有独特意义的名字天然组合而得以保存至今，然而，就在近些年来却出现了公民选择“第三姓”的方式甚是与众不同，格外博取大众的眼球，譬如：有人将“李”姓拆分后改随“木子”姓；也有人将“麻姓”拆分后改随“广林”姓等各种奇怪的姓氏变更方式。然而，姓氏涉及到具体的人格权利益和社会的整体秩序，公民选择姓氏涉及公序良俗等立法的规制，既有立法对公民选则“第三姓”的具体许可标准规定的较为不明，给有这类姓氏变更需要的人们带来较大困惑和不解，遂全国人大常委会就“第三姓”选取的理由标准作立法解释予以明确之（以下简称《解释》）①，尽管该《解释》及时地回应了社会广泛关切，但人们仍然对《解释》第三款的“以不违背公序良俗的理由”也可选则“第三姓”尚存有不少疑问，那么，究竟何种理由才是符合公序良俗的明确条件？不仅如此，公民提出的诸多理由还有可能超出《解释》第一、第二款的范围，这些超出范围的理由就必然交由公序良俗来判断，在这种新情况出现后，公序良俗应当以何种标准去衡量或者说如何及时应对？这些问题对法学理论和实务部门来说仍然具有很大的研究价值。因此，本部分针对上述困惑，就《解释》的立法意图进行探究，进一步发掘出立法的原本初衷，为今后在实务中出现的其他新情况提供相应的参考依据。

 

第一节 公序良俗适用于“第三姓”的立法解读

 

一、对“第三姓”的立法采审慎态度

第一，《解释》为使“第三姓”受到合理的规制，首次在立法中以“公序良俗”一词来表述，在民事立法史上尚属罕见②，众所周知，公序良俗作为民法的基本原则，其应有内容是公共秩序和善良风俗，其中的善良风俗意在强调道德的内在伦理价值，同时也是法律外的伦理价值，正因为姓氏关乎人的人格尊严甚至人伦场域，无外乎必然要受公共秩序和善良风俗的制约①，然究最高立法机关此次将“第三姓”纳入公序良俗的立法视域，无非也是将“第三姓”置于公共秩序和善良风俗的界域之内，且审视该立法举措，其意也在体现出立法伦理，所谓立法伦理，是立法者意欲实现的某种惬意的愿景，以使人们的目前境况变得更加美好②，如此看来，立法部门用公序良俗规制“第三姓”，也有迎合中华民族传统伦理道德之意，从而妥处姓氏立法在传统视域中的地位。第二，近代以来，个人本位和私法自治理念的不断发展，民事立法也是在每一个立法环节贯彻该理念并受其引导，同样对公民选择“第三姓”的行为在立法上也是给予同等待遇。2009 年的“北雁云依”这一公民选择“第三姓”的案件使得实务部门无从应对③，但相继立法机关针对类似案件出台立法解释予以规范，法院也依据该《解释》中公序良俗的适用条款判决该案件，再次证明立法机关本着中华民族的传统和社会大众的主流价值观谨慎应对公民选择“第三姓”，从而将公民选择“第三姓”的恣意性将至最低，也为实务部门为应对“第三姓”案件在处理技术上提供引导，维护法律权威。第三，立法机关选择以公序良俗检视“第三姓”，正是基于立法伦理的正当性，因为在社会上有公民选择“第三姓”的需求，且为“第三姓”在选择时提出诸多的理由来达到适法的目的，然现有立法所确立的法律规则无法对实务中形形色色的理由进行规制，遂以公序良俗这一原则确立对“第三姓”的检视标准，其实质目的就是为追求妥处“第三姓”，以实现如安全、自由、民主、平等、人权保障等法的实质正义的诸价值原则等为皈依④。公民选择“第三姓”并非任意妄为之，最基本的条件是不能同社会公共秩序和善良风俗相抵触，具体言之不能妨碍国家对社会的管控，同时不能同民族的传统和文化习惯相背离。立法机关从公民最普遍的共识出发确立“第三姓”必须受公序良俗规制，从而为实务部门这对此类案件提供伦理和道德上的指导，来为社会基本秩序的稳定提供立法保障。

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第二节 域内外现有姓氏立法规则之比较分析

随着中华民族几千年的历史文化的发展演进，姓氏文化也在此过程中不断积淀下来，其较为常见的表现就是“行不更名坐不改姓”，由此可以发现姓氏观念作为中国传统文化价值观念已至根深蒂固的的程度，同时，从文化视角看姓氏文化也反映出了中国古代的社会结构，该社会结构所包含的特质和家国一体的社会构建就体现在其包含太多的权势、地位、尊卑、贵贱等要素①。较之曾经，中国已发展成为法治国家，宪法明确规定公民人格尊严不受侵犯，而姓氏作为人格权的重要组成部分，在基本立法上建立明确规则对公民人格尊严和人权保障都具有规范价值，因此，对既有规定姓氏的基本法和立法解释加以梳理对今后完善立法和回应实务需求都实有必要②。第一，《民法通则》第 99 条第 1 款作为公民在选择姓氏上的民事基本立法之一③，该款作为规制公民选择姓氏行为的一般性、原则性的规定，以明确的立法将干涉、盗用、假冒作为认定侵犯公民姓氏的情形条件，同时赋予公民具有私人行为的决定、使用、变更姓氏的民事自由，也强调了姓氏作为具体人格权之一在纳入民事立法之内的合宪姓，但从具体的法律适用角度加以审视，实则该款在公民选择姓氏的方式与姓氏变更条件等情形的规定上就比较模糊和过于宽泛，具体来说，若公民选择原始姓氏究竟以自父母方面客观继受还是随意创造并无明确交代，加之，近些年来公民就有在原有姓氏的基础上变更为其他姓氏的需要，此类变更方式有何种法律依据和标准也没有具体言之等，在这种情况下带给实务部门的是在将法律适用于此类案件时无从着手，甚至严格意义上会陷入实为有法却貌似“无法可依”的法律虚位境地。同时，如若夫妻离婚后未成年子女必然要随父或母一方，在这种结果下会出现两种情况，第一种是未成年子女由法院判决父亲抚养，一般情况下是随父姓不变。另一种情况是未成年子女由母亲抚养，若母亲再一次结婚组成新的家庭后，那么未成年子女能否将现有姓氏变更为继父的姓氏？这两种由夫妻婚姻变化导致的姓氏确定规则在既有立法上也无明确规定。

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第二章 公序良俗规制“第三姓”之不足....... 11

第一节 公序良俗认定“第三姓”的参考要素众多.....11

第二节 证成公序良俗原则适用于“第三姓”之不足............16

第三章 完善公序良俗检验“第三姓”的立法标准.............20

第一节 禁止公民随意自创“第三姓”.............. 20

第二节 允许公民变更为“第三姓”的情形......21

第三节 立法承认自愿前提下的妻随夫姓.......... 27

 

第三章 完善公序良俗检验“第三姓”的立法标准

 

近年来，有公民为了彰显自己姓氏的标新立异而自创“第三姓”的例子不胜枚举，例如：将李姓拆为“木子”姓；将麻姓拆为“广林”姓；“北雁云依”案更是作为自创“第三姓”的典型案例而入选 2015 年度十大有影响案件。公民随意自创“第三姓”，由此来看实则是对社会管理和传统伦理文化的冲击。基于公序良俗在实务中适用存在的问题，不仅要借鉴域外有关姓氏变更的立法经验，且在公序良俗适用的过程中，为避免由于其过于宽泛而造成的标准不一，应将公序良俗在规制“第三姓”的选取理由加以具体化，即以具体化的理由模式来审视公民选取第三姓的理由。如此，在判断时显得更为清晰，也就进一步地减少实务部门和公民的盲目性，同时也是填补立法上的漏洞。通过对公序良俗在“第三姓”的适用上存在的缺陷分析，同时，传统民法中的公序良俗原则发挥的功能主要是维护社会正义和伦理秩序，可现代民法中该原则的功能为积极干预社会生活，其已成为私法自治的界限，且一切私法自治的行为均理应受公序良俗的考查①。那么，参考《解释》第 1、2 款规定的具体形式，在完善立法上就有必要对公序良俗在检验“第三姓”时的界限标准予以明确，立法上还应完善以下几个标准。

 

第一节 禁止公民随意自创“第三姓”

首先，山东济南市民吕先生和妻子张女士夫妇给刚出生的女儿取名“云依”，“北雁”作为姓氏，并就“北雁云依”这一姓名上户，公安机关以新生儿未随父或母的姓氏而不予上户，由此也引发纠纷，随后吕先生以适法不当将公安机关告上作为行政被告起诉，该案件经两次审理而结束，也因相关“第三姓”的立法尚且付之阙如引发争议，“北雁云依”案也因此成为全国首例自创“第三姓”的案件而引发社会广泛关注②。公民究竟能否自创“第三姓”？一方面，查阅地方相关立法和规定并未明确规定公民可以使用“第三姓”③，另一方面，在未成年自创“第三姓”的情况下，从社会管理的角度看不仅会降低社会的管理效率而且为社会管理带来成本负担，若国家和其他社会成员对一个姓氏使用人的基本社会关系的查询也增加带来间接的障碍，带给社会管理风险的同时又增加不确定因素，公民随意自创“第三姓”的后果实质既是带来社会公共秩序的管理失衡，从善良风俗的角度加以审视这一举动，也会颠覆中国人对传统的认识。因此，既然未成年人随意所创的“第三姓”为法律所不允，公序良俗当然也不会允许，未成年及其监护人理应接受法律为其自创的“第三姓”所评价的结果。其次，从姓氏中反映了一些族群和家庭所聚居的地方，例如有些自然村，该村名就是以该村所居住的姓某一姓最多村民的姓来命名的，加之，自然村构成国家治理体系中的一个单位，那么，倘若有人随意改为“第三姓”，其他人对该村民的居住地和一些基本社会关系的定位产生错误，以致于其他人对其社会关系的判断出现错乱，因而也不利于维持公共秩序的稳定。最后，从长远的社会发展来看，公民随意变更为“第三姓”，公民的基本信息和社会关系也随之变得错综复杂，那么作为公民群体中的部分公民的该种举动会给社会公共秩序的管理增加难度，也即为促进国家治理体系现代化加大难度，相应地加大国家对社会管理的成本负担，该成本负担具体表现在国家对公共政策的研究投入和人口迁徙的调查成本等财政支出的加大。因此，立法上应禁止公民随意自创“第三姓”。

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结 语

 

在最新《解释》出台之前，“公序良俗”一词仅现于很多学术著作里面，并未被立法所采纳，可此次立法明确选择将公序良俗用来作为规制“第三姓”的法律工具，说明公序良俗在合理规制“第三姓”上必然有独特的立法价值存在，理应对该立法举措加以肯定，但是，任何立法并非一经作出就表现的绝对完美无缺，那么，公序良俗在规制“第三姓”时也存在相应的问题。公序良俗在立法上的原则属性业已形成共识，然其自身在具体适用于“第三姓”时所表现出的一些缺陷就是有必要进行规避。因此，为了使妥处“第三姓”的立法更符合公平正义的价值取向，在充分尊重和利用公序良俗的立法精神与价值的同时，将《解释》中的公序良俗细化成更为具体的标准条件，才能为公民和实务部门提供更多判断“第三姓”上的便利，也是使“第三姓”的妥处走向更为明晰的唯一途径。

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参考文献（略）