商法论文：农村土地承包经营权抵押研究

 

1.1  研究的背景及意义 

改革开放以来，我国农村经济取得了突飞猛进的发展。然而，社会在进步，农民的思想也不断地得到了转变，所以单纯的依靠农业生产来发展农村经济，已不能满足农民的基本需求。想要获得更多的收入，那么必须转变以往单一的生存方式，而选择到城市发展不失为一个很好的出路。然而大量的农民离开农村，农地无人耕种，这就造成了大量土地抛荒的现象。鉴于此，想要发展农村经济，让农民的腰包鼓起来，又要稳步促进农业现代化的步伐，那么如何使其兼得呢？这是值得我们深思的问题。而当前出台了一系列允许农村土地承包经营权抵押贷款的政策文件，无疑给出了很好的答案。 然而，我国目前的法律并未明确规定以家庭承包方式取得的土地经营权可以抵押，这给实践过程中实行此制度带来了很大困境。鉴于此种情况，想要通过农村土地承包经营权抵押获取贷款来发展农村经济显然还需要很长的一段路要走。首先需要做的就是取得立法的突破，这样才能为下一步工作的顺利进行扫除法律上的障碍。我们认为立法的局限不能适应当前经济发展的需求，不利于农村经济的长足发展，更不利于农业现代化步伐的推进。 尽管立法如此规定，但是政府却不断地出台了一系列关于允许农村土地承包经营权抵押的政策性文件。例如：在 2014 年年初，中央就明确提出要赋予农民对土地更多的权利，允许农民将自己所承包的土地经营权作为抵押标的向金融机构进行抵押担保，以此来获取贷款，进而开展相关的农业建设，促进农村经济的发展，也让农民的腰包鼓起来①；在同年的 11 月，又一则相关的政策性文件中提出：我们应该深入研究分析农村土地承包经营权及其相关联的权利之间的关系，探索出它们实现的方式，根据国家的相关法律规定，循序渐进的推行此制度，并积极做好试点工作，在实施的过程中，为了能够促使其顺利进行，我们应该不断地制定切实可行的办法，避免出现一系列的问题，积极地探索出土地承包经营权作为抵押财产的有效处理机制②；在 2015 年 8 月的相关政策文件中又明确赋予用土地承包经营权作为抵押客体，进行抵押贷款权能，要求在一些试点地区中严格运行，并且暂停相关法律法规条文等在试点地区的执行等等；以及在同年的12 月相关审议草案中也表示我国将首先在北京及天津市等一些地区开展农村承包土地（主要是耕地）的经营权抵押贷款试点工作，根据草案，试点地区将结合自身的实际情况开展抵押贷款工作③；2016 年 10 月出台了一项关于完善土地三权分置的办法意见中明确规定农村土地承包的农户有权依法依规就他们所承包的土地经营权设定抵押和自愿有偿的退出承包地，具备条件的可以因保护承包地来获得相应的补偿①。所有这些都预示着将农村土地承包经营权抵押上升到立法层面已指日可待。 

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1.2  研究的方法 

本文主要从以下几个方法进行研究分析论证： 第一，文献综述法。主要是针对制定所要研究的目的，文章在研究前期不断的搜集资料，研究一些学者对土地承包经营权流转法律制度的相关著作，通过对他们理论成果的分析，比较研究学者之间的观点，做到对所研究的目标有清晰的认识；然后整理近几年来有关土地承包经营权流转制度的重大文件，获取对自己开展研究有益的资料信息，通过正确了解与所要研究的对象有关的信息，确定下文所要进行问题研究的目标，以此来做到文章所要研究对象的价值所在。 第二，案例分析法。案例分析法是从相关的案例中发现问题，进而对其进行分析，获得有益的经验。文章主要是通过调查研究走访一些试点地区关于实行农村土地承包经营权抵押过程中所取得的重要实践经验，发现现阶段土地承包经营权流转所取得的成效以及面临的问题，然后对这些问题进行探究，并结合我国当前农村土地承包经营权流转制度的热点，发现解决问题的方法，并分析此制度试行将会带来哪些重要的意义。 第三，实证分析法。实证分析法主要是社会科学的重要研究方法之一，其主要立足于当下的社会和学科现实，通过事例和经验等数据事实从理论上进行说明和推理。本文主要基于当前实践中正如火如荼的开展土地承包经营权抵押试点工作，与当前我国的立法所冲突，激发了笔者研究的兴趣。通过对研究对象所面临问题的分析，并提出自己的观点，在法律上探索解决实践难题的途径。 

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第 2 章  农村土地承包经营权抵押 

 

2.1  农村土地承包经营权及其抵押制度概述 

《农村土地承包法》通过相关法条对农村土地承包经营权作了规定，在农村主要有两种承包方式：一种是以集体经济组织内部的家庭承包方式，另一种是不宜采取上一种方式，主要是四荒地等农用地，采取招标、拍卖、公开协商等承包方式。而本文主要是针对第一种承包方式进行研究分析，希望能对研究此课题的学者提供一些有益的参考。 我们可以知道：土地承包经营权主要是指农户（也就是农村土地承包经营权人）通过合法的途径对自己在村集体中所获得的农用地依法承包，并对这些农用地依照法律规定所享有的各项权利。 土地承包经营权是我国农村土地制度中的一个特有的概念，极具中国特色。改革开放以来，随着家庭承包责任制的实行，打破了传统的土地集体耕种、集体所有的生产模式，农民对于农地劳作的热情空前的高涨，也极大地促进了我国农村经济的发展。经济基础决定上层建筑，农村土地制度的不断改革，也促使相关法律制度的建立。我国始终心系三农问题，不管对于农村相关政策的倾斜扶持，还是到出台一系列的发展农村经济的政策文件，我们都可以看出国家对于“三农”问题的解决所做出的巨大贡献。 一般认为，农村土地承包经营权抵押，是指抵押人（也就是土地承包经营权人）将自己通过合法方式承包的土地其物权性质的土地承包经营权在不违反相关法律规定且不转移对土地占有的情况下，为担保自己或者第三人的债务，将自己所承包的土地经营权作为抵押标的进行债权担保的行为。当出现债务人不履行债务的情形时，债权人有权依照法律的规定将所抵押的财产进行处分，并可以从所得的价款中优先受偿①。这里，抵押的标的也就是抵押的客体不同于一般的实物抵押，诸如航空器、船舶等，而是一种权利抵押。那么，对于提供土地承包经营权作为抵押担保的就是抵押的一方主体，即抵押人；而接受该抵押财产的就是抵押的另一方主体，即抵押权人。

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2.2  农村土地承包经营权抵押的特征 

第一，土地承包经营权抵押的客体具有特殊性。 鉴于我国特殊的国情，农民对土地并不享有所有权，所以这里所说的抵押也仅是一种权利抵押，作为抵押的财产，不同于一般抵押权中的实物财产进行抵押，具有自己的特色。通过将土地承包经营权进行抵押，进而获得贷款从事农业的建设，发展农村经济。在抵押合同成立后，抵押人仍然可以继续行使对土地的占有、使用和收益，继续从事农业的生产活动。而其作为用益物权，那么利用这种权利来设置抵押后，并不会改变土地上所附有的原有关系。  第二，该制度是土地承包经营权流转的重要方式之一。 根据我国相关法律的规定，抵押并不是以家庭方式获得的土地流转的方式之一，只有“四荒地”是法律明确允许抵押的。然而农业想要获得长足的发展，而且不被资金不足所困扰，那么抵押就是最好的选择。一些学者认为，土地承包经营权的流转会导致主体产生变化，而单纯的抵押行为并不会发生这种改变。我认为这种观点是不恰当的，因为它忽略了土地流转和抵押行为之间的内在关系。尽管有些学者可能会主张，此权利的实现并不必然导致权利主体的变更，但是这里面有不确定性。因为如果债权已届清偿期且被债务人清偿，那么权利主体不会发生变更；但是我们也应该看到如果到期债务不能够被清偿，抵押权人无法取回自己的债权，抵押权无法实现，此时就必须用所抵押的财产来清偿债务，那么就会导致主体的变更，这是毋庸置疑的。 

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第 3 章 农村土地承包经营权抵押关系 ....... 9 

3.1 农村土地承包经营权抵押合同的订立 ............ 9 

3.2 农村土地承包经营权抵押主体 ........ 10 

3.2.1 抵押人 ....... 10 

3.2.2 抵押权人 ..... 11 

3.3 抵押权的内容 .... 12 

3.3.1 抵押人的权利和义务 .... 12

3.3.2 抵押权人的权利和义务 ........... 13 

3.3.3 农村土地承包经营权抵押权的效力 .......... 13 

第 4 章 农村土地承包经营权抵押权的实现 ........... 15 

4.1 农村土地承包经营权抵押权的实现条件 ......... 15 

4.2 农村土地承包经营权抵押权的实现方式 ......... 16 

4.3 其他规定 ........ 18 

第 5 章 完善农村土地承包经营权抵押的立法建议 ..... 20 

5.1 农村土地承包经营权抵押立法现状 .... 20 

5.2 农村土地承包经营权抵押立法存在的问题 ....... 21

5.3 完善农村土地承包经营权抵押立法的建议 ....... 24 

 

第 5 章 完善农村土地承包经营权抵押的立法建议 

 

5.1  农村土地承包经营权抵押立法现状 

我国《担保法》通过相关法律条文明确规定不得以耕地等集体所有的土地使用权作为抵押财产，而对于“四荒”等地的土地使用权则可以用来抵押。立法如此设置的目的主要是出于对我国粮食安全的问题考虑，保证基本的农耕地数量。随着当今城镇化步伐的不断推进，大量的耕地面积被占用，变成建设用地，造成了我国耕地数量的大幅度减少，鉴于耕地对我国的重要意义，所以《担保法》上并未允许以耕地等集体土地承包经营权作为抵押标的①   在《农村土地承包法》中规定主要有两种承包方式，一是以集体组织内部的家庭承包方式；另一种是不宜采取上一种方式的四荒地可以采取招标、拍卖等方式承包。法律对第一种承包方式并未明确允许其可以用来抵押，而对于第二种承包方式法律则明确允许可以用来抵押。  通过以上两种法律文本的规定我们可以看出我国对于以四荒地取得的土地承包经营权在抵押问题上都持明确放开的态度。因为它的社会保障作用要弱于第一种承包方式，允许抵押对于社会的稳定和发展不会产生大的波动。并且还可以达到物尽其用，充分发挥其经济价值的目的②。所以造成了立法上两种不同的规定。 《物权法》也通过相关条文对上述所说的第二种承包方式明确允许抵押，而对于第一种方式取得的土地承包经营权并没有做出明确的规定。 所以，从以上法律条文来看，我国目前还没有明确的法律对此制度作以规定。如果不加以改变，或者单纯的依靠国家相关政策的扶持，不能从根本上解决问题，农村经济也不可能取得突破性进展。尽管相关政策鼓励允许一些试点地区开展农村土地承包经营权抵押的工作，那么它也不可能获得长期的发展，因为当出现矛盾冲突的时候，根本没有一部明确的法律提供支持。主要原因在于，社会在发展，而立法却是滞后的，已无法适应经济发展的需要。

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结论 

 

允许农村土地承包经营权抵押是当前土地政策所迈开的一大步，然而，单纯的土地政策支持并不能解决土地承包经营权抵押过程中所面临的问题。所以积极的进行相关立法制度的构建，才是当务之急。 那么构建怎样的制度既能解决土地承包经营权抵押过程中所面临的问题，又能最大限度地发挥土地的经济价值，为农民增收，为农业发展提速，为农村改革增砖添瓦，这是我们需要重点关注的问题。农村土地承包经营权抵押制度的改革往往会牵涉多部法律的改变，任何一部法律的缺失都会影响土地承包经营权抵押制度功能的发挥。所以立法要有所突破，需要各方的支持。我们的政府也应该充分的发挥自己的主观能动性，积极的构建完善有序的土地承包经营权流转市场，建立健全市场流转体系，相关的银行、政策性金融机构也应该积极配合，促进土地承包经营权抵押制度的顺利进行，不断地探索出解决农村土地承包经营权抵押制度困境的办法措施。最大限度地发掘土地的经济价值，为社会主义新农村建设而不懈努力。 本文主要是从当前实践中如火如荼地开展允许农村土地承包经营权抵押试点的政策文件出发，从立法的局限与现实政策的冲突引出本文所要研究的重点——农村土地承包经营权抵押。通过对其框架的构建，在构建的过程中不断地发现其中的问题，进而解决问题，提出合理可行的建议。 由于笔者知识储备面比较狭窄，对一些问题的认识还很浅显、不到位，还存在很大的不足，以期在以后的学习和生活中能够加深对此方面的认识和研究。也希望自己的分析阐述能够为我国农村土地承包经营权抵押制度的构建提供一些切实可行的建议，贡献自己的一份力量。 

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参考文献（略）