农地使用权制度中的强制性规范研究

 

1.1 研究目的和意义 

在公私法“二元体制”被逐渐打破的背景之下，强制性规范的效力不再受限于公法管制的范围，而是在不同程度上延伸到私法自治的领域。强制性规范的判定及私法效力问题，成为我国乃至全世界的法学研究热点。与此同时，农村集体土地的利用和管理，是我国关于“三农建设”的重要工作任务，同时也是法学家及社会各界人士关注的焦点。随着我国城镇化建设的不断推进，通过将农村土地用于非农建设来获取经济利益的现象越发严重，不仅危害到农民的切身利益，还对我国及社会的稳定发展造成了很大的冲击。那么，在此双重背景之下，本文以“对农地使用权制度中强制性规范的研究”作为研究生毕业论文的题目，具有重要的理论价值和实践意义。本文研究的目的在于，通过对农地使用权制度当中管制与自治关系的探究，认识不同的强制性的内在目的及管制利益，从而更好地把握土地使用权制度中的公法管制与私法自治的关系，判断合同违反强制性规范的效力。本文研究的意义，于私，在于检验笔者对强制性规范及土地管理法律制度的熟知与把握；于公  ，希望可以为土地管理制度中的强制性规范的适用提供有益的探索。 

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1.2 国内外关于强制性规范的研究现状

国外对于强制规范概念的研究，主要体现在德国和日本两个国家的学者研究成果上。德国著名学者卡尔?拉伦茨教授认为，强制性规范是指不随着当事人的意志发生转移的规范，即当事人不得约定排除适用或者变更适用的规范1。迪特尔?梅迪库斯主张强制性规范是被法律禁止的有关规范。在日本民法学界中，四宫和夫教授提出的广义的强制性规范概念和狭义的强制性规范概念得到该国学者的认可。他对《日本民法》第 91 条规定进行反面解释，从而得出狭义强制性规范的定义为：与法令中有关公共秩序的规定相反的意思时，使之无效而不具有任何意义的规定。而广义的强制性规范还包括取缔规定，即行政取缔立场之禁止或限制一定行为的规定2。安井宏等教授则从违反强制性规范的行为效力状态方面入手，认为违反则导致私法效力被否定的规范为强制性规范3。由此可见，国外对于强制性规范概念的研究主要体现在强制适用和私法效力两个方面。 我国关于强制性规范的讨论，最早来源于台湾学者史尚宽先生的研究。在史尚宽先生编写的《民法总论》一书中，他是这样给强行性规范下定义的：与任意性规范相对的，且不问当事人意思而必须适用的强行性规范。而王泽鉴教授编写的《民法总则》教材中指出：强行法是指不能够根据当事人意思约定排除适用的法规。王利明教授和崔建远教授在其共同编写的《合同法新论·总则》中指出，强行性规定是指不得通过当事人协商加以改变的，必须由当事人遵守的规定。董安生教授则在《民事法律行为》论著中强调，强行法规范是指不依赖于当事人的意志而存在，且必须无条件适用的法律规范。由此可见，我国学者大多数是从法律适用的角度来给强制性规范下定义的，并排除了当事人的意思表示。 根据上文的分析可知，各国（地区）不同学者对于强制性规范的称谓和定义不尽相同，但仍然存在许多本质上的相似性。就其相似性分析，本文将强制性规范的概念作出如下定义：强制性规范是指不得由当事人约定排除或变更，必须强制适用的法律规范。 

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2  农地使用权取得制度中的强制性规范 

 

根据我国土地管理制度，土地属于国家和集体所有，由国家和集体对其行使占有、使用、收益和处分的权利。土地使用权的取得，是单位或个人利用土地的第一步，也是我国土地资源在流通中实现其价值与使用价值的第一步，因而，对土地使用权取得制度的研究是实现土地管理及合理利用的基础。土地使有权的取得包含原始取得和传来取得，本章所研究的“农地使用权取得”特指原始取得。 

 

2.1  宅基地使用权取得制度中的强制性规范 

在对宅基地使用权取得的相关立法进行梳理时，我们发现《物权法》对于这个问题没有设置太多的规范，仅在第 153 条规定：按照《土地管理法》等法律和国家有关规定来规范和引导宅基地使用权的取得、行使和转让法律行为。显然地，该条对于宅基地使用权的取得没有直接明确的规定，并不是具体强制性规范，而是具有“引致条款”性质的法律规范。因此，探究宅基地使用权的取得主体，我们需要另辟蹊径，从《土地管理法》等法律规范入手。最初，权利人是经过国家或集体的分配而取得宅基地使用权。分配的最初目的在于为没有或缺乏生产资料的贫苦农民提供基本的生产资料，因而在宅基地使用权的取得方式上没有太多的管制规定。后随着经济的逐步复苏以及农民生活条件的改善，国家在宅基地使用权的取得方式上设置了“审核批准”的程序，依照《村镇建房用地管理条例》第 14 条规定使用宅基地的需要报公社管理委员会批准。如今，《土地管理法》第 62 条第 3 款对宅基地使用权的取得方式明确了更为具体的管制程序，规定农民用于建造住宅的土地必须要经得人民政府审核及批准，对于涉及占用农用地来建造住宅的情况应当办理农用地转用审批手续。基于此，我国宅基地使用权通过申请并获审批的方式取得。 

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2.2  土地承包经营权取得制度中的强制性规范 

根据取得方式的不同，土地承包经营权的原始取得包括：通过家庭联产方式承包土地承包经营权和通过招标、拍卖等方式承包的土地承包经营权，除非特别说明，本文的研究对象为家庭联产承包方式的土地承包经营权。土地承包经营权是我国土地法律制度中特有的，通过立法模式进行确认的新型土地权利。十一届三中全会之后，我国以农村土地管理制度的变革为标志，开启了经济体制改革的先河。家庭联产承包方式的提出，是对农村土地作为生产要素的社会主义市场经济的确立，体现了我国对于农民“承包自产”生产方式的一种肯定。因而，土地承包经营权就是农村集体经济组织与土地承包责任制创造性结合的产物。 土地承包经营权具有生产资料性质，体现在：农民可以利用土地进行耕种、植树造林、围地造湖等农业建设，耕种可以为农民提供生存所需的粮食保障，而种树养鱼等产业可以为农民增加基本收入，从而通过购买粮食来维持生活所需。由此可以发现，土地承包经营权在社会实践中承担着一种社会保障的职能，与宅基地一样具有社会保障性。这种社会保障性在我国当下显得尤为重要，原因在于：我国农民人口数量极其庞大，而现阶段的城镇化及工业化建设还没有完成，农村剩余劳动力就业问题十分突出，国家需要从其他方面为农民提供更多的就业机会，确保其生存基础。因此，有学者这样形容土地承包经营权：“人人有份”式的土地承包经营可以为农村村民提供最基本的就业和生活保障，因而承担着社会“自动稳定器”的作用。

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3  农地使用权流转制度中的强制性规范...... 14 

3.1  管制宅基地使用权流转的强制性规范........... 14 

3.1.1  宅基地使用权转让之争 ........ 14 

3.1.2  对宅基地使用权转让主体的管制 ....... 15 

3.2  管制土地承包经营权流转的强制性规范 ...... 17 

3.3  管制建设用地使用权流转的强制性规范 ...... 22

3.4  本章小结：违反农地使用权流转制度中强制性规范的法律后果 .... 24

4  农地使用权消灭制度中的强制性规范...... 25 

4.1  宅基地使用权消灭之管制 ....... 25

4.2  土地承包经营权消灭之管制 ........... 28 

4.2.1  期限性收回  .... 28 

4.2.2  身份性收回  .... 29

4.3  建设用地使用权消灭之管制 ........... 29

4.4  本章小结：违反农地使用权消灭制度中强制性规范的法律后果 .... 31

5 结论 ......... 32  

 

4  农地使用权消灭制度中的强制性规范 

 

4.1  宅基地使用权消灭之管制 

宅基地使用权的消灭，是指权利人对宅基地不再享有建造房屋及居住的权利，并将该权利返还给国家与集体。也可以称之为宅基地使用权的收回，即宅基地的收回。根据我国立法及司法现状，宅基地使用权是由本集体经济组织成员所有，以户为单位向集体提出申请，经由政府批准取得。而关于该权利使用权限的问题，参照《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》（1963 年）可知，农村宅基地使用权长期不变，对各户农民长期使用。换言之，只要该户农民持续成为本集体经济组织的成员，就永久地享有该宅基地使用权。这是否意味宅基地权因永久存在而不会终止呢？答案是否定的，在某些特殊情况下，农户的宅基地使用权仍然会亡于消灭。譬如，《物权法》第 154 条规定从权利载体的方面考虑，主张宅基地使用权随着权利载体的消失而消亡。同时，《土地管理法》第 65 条规定了国家或集体可以在以下三种特殊情况下强制收回宅基地使用权：因公共设施及公益建设需要用到土地的、不按照批准的用途使用土地的和因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。同时，由于宅基地使用权的取得主体具有身份属性，因而宅基地使用权的收回也应该受到“身份属性”的影响。由此可以总结得出，宅基地使用权的收回体现在公益性、处罚性和身份性三个方面。 

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结论 

 

台湾学者史尚宽先生将强制性规范二分为管理型强制性规范和效力型强制性规范，并进一步认定：合同违反管理型强制性规范，其效力不受影响；合同违反效力型强制性规范的无效。但许多学者对这种传统的“二分法”模式提出了质疑，并发展形成新的观点。而本文以“强制性规范类型的七分法”为研究基础，从农地使用权的取得、流转及消灭三个层面展开对强制性规范及其法律适用问题的研究，把握公法管制与私法自治在农地使用权管理制度中的融合发展，并对违反强制性规范的法律后果进行有益的探讨。根据上述关于农地使用权制度中强制性规范的论述分析，可以归纳总结得出以下两点内容： 

第一，关于农地使用权制度中强制性规范的类型。根据物权法的法理精神，权利所有人享有占有、使用、收益和处分的权利。换言之，取得农地使用权仅需通过农村集体组织的同意处分则可实现。但我国却在农地使用权制度中设置了大量的强制性规范，致使农地使用权的取得、流转和消灭必须经过相关政府部门的核准审批。由此可以认定，农地使用权制度中的强制性规范一般为管理型强制性规范，目的在于科学合理地管理土地资源的利用，防止土地资源的浪费。 

第二，关于合同违反管理型强制性规范的效力判定。根据前三章小结可知，农地使用权合同违反强制性规范的效力模式具有多样性。如，（1）合同违反了土地承包经营权转让程序的管制规范——经得发包方同意和报政府批准，其法律效力不受影响，仍然有效。（2）对于违反关于宅基地面积强制性规范的合同效力，应该区分判断。对在法律规定标准面积内的宅基地使用权确认有效，对超出规定面积的部分宅基地使用权确认无效。（3）将耕地资源用于非农建设的法律行为，不利于甚至阻碍“保护耕地资源”规范目的的实现，因而包含该类法律行为的合同绝对无效。由此可以认定：违反管理型强制性规范，并不一定导致合同的无效。 

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参考文献（略）